Etiket: Fetö davalarına bakan avukatlar Adıyaman

Ceza Genel Kurulu         2019/623 E.  ,  2020/524 K.

“İçtihat Metni”

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 36-124

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık … hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.09.2019 tarih ve 36-124 sayı ile; sanığın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53, 62, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca teşdiden 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ve mahsuba karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Ret” istemli 03.12.2019 tarihli ve 118274 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Ceza Genel Kurulunca sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacak ise de;
1- Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin tebliğden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığı,
2- Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinin bir temyiz nedeni içerip içermediği, bu bağlamda; sanık müdafisinin 18.09.2019 havale tarihli temyiz dilekçesinde “…mahkûmiyet kararının bozulması ve müvekkilim hakkında beraat kararı verilmesi istemiyle temyiz ettiğimizi bildiririz” şeklinde yer alan ibarenin CMK’nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağı, sayılması hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağı,
3- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığı,
Hususlarının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince sanık ve müdafisinin yüzüne karşı verilen hükmün, sanık tarafından temyiz edilmediği, sanık müdafisi tarafından ise 18.09.2019 tarihinde “Sayın başkanlığınızın yukarıda esas numarası yazılı dosyasından müvekkilim hakkında terör örgütüne üye olma suçu nedeni ile verilen 10.09.2019 tarihli ve 2018/36 E. sayılı mahkûmiyet kararına karşı yasal süresi içerisinde temyiz kanun yoluna başvuruyoruz. Başkanlığınızın gerekçeli kararı henüz tarafımıza tebliğ edilmemiştir. Gerekçeli temyiz dilekçemizi, başkanlığınızın gerekçeli kararının tarafımıza tebliğinden sonra yasal süresi içerisinde vereceğimizi vekil olarak saygı ile bildiririz. …Temyiz talebimizin kabulü ile, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nce ilk derece mahkemesi olarak müvekkilim hakkında terör örgütüne üye olma suçu nedeni ile verilen 10.09.2019 tarih ve 2018/36 E. sayılı mahkûmiyet kararının (gerekçeli mahkeme kararının tarafımıza tebliğinden sonra ayrıntılı temyiz dilekçesi verme hakkımızı saklı tutarak) bozulması ve müvekkilim hakkında beraat kararı verilmesi istemiyle temyiz ettiğimizi vekil olarak saygı ile bildiririz.” şeklinde yasal süresi içerisinde temyiz edildiği,
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.09.2019 tarihli 36-124 sayılı gerekçeli kararının, 10.09.2019 tarihli karar duruşmasında tahliye edilmiş olan, temyiz dilekçesi vermeyen ve gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmesi talebi de olmayan sanığa bizzat 14.10.2019 tarihinde, sanık müdafisine ise e-tebligat yoluyla 08.10.2019 tarihinde tebliğ edildiği,
Sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçesini 17.10.2019 tarihinde dosyaya sunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Ön sorunların sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin tebliğden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi:
Anayasamızın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrası; “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmünü içermekte olup CMK’nın 231. maddesinin ikinci fıkrası hazır bulunan sanığa başvurabileceği kanun yolları, mercisi ve süresinin bildirileceğini, aynı Kanun’un 34. maddesinin ikinci fıkrası ise kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercisi ve şekillerinin belirtileceğini düzenlemiştir.
CMK’nın “Temyiz istemi ve süresi” başlığını taşıyan 291. maddesi;
“(1) Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır.
(2) Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar.”,
“Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi;
“(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.”,
“Temyiz gerekçesi” başlığını taşıyan 295. maddesi ise;
“(1) Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir.
(2) Temyiz, sanık tarafından yapılmış ise, ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafından imza edilerek verilir.
(3) Müdafii yoksa sanık, tutanağa bağlanmak üzere zabıt kâtibine yapacağı bir beyanla gerekçesini açıklayabilir; tutanak hâkime onaylatılır. Sanığın yasal temsilcisi ve eşi hakkında 262 nci madde, tutuklu sanık hakkında ise 263 üncü madde hükümleri saklıdır.”,
Hükümlerini içermektedir.
Bir kanun yolu başvurusunun esas yönünden mercisince incelenmesi, Anayasamızın 36. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan mahkemeye erişim hakkı kapsamında kalmaktadır.
Anayasamızın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” şeklindedir.
Görüldüğü üzere; temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına bağlıdır. Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı da bu anlamda mutlak olmayıp sınırlamalara konu olabilir. Ancak ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlamaların mahkemeye erişimi imkânsız hâle getirmemesi ya da aşırı derecede zorlaştırmaması da gerekir.
Kanun yoluna başvurma hakkının belli bir süre koşuluna bağlanması, hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması gibi önemli ve meşru bir amaca hizmet etmektedir. Bu bakımdan, usullerinin belirli ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal başvuruların birtakım kurallara tabi tutulmasının tek başına mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceği, mahkemelerin iç işleyişlerine ilişkin süreçlerdeki aksama ve hatalardan kaynaklanan sorumluluğun ilgililere yüklenemeyeceği ve dava açma sürelerini düzenleyen karışık ve dağınık olan mevzuatın aşırı şekilci yorumunun mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceği kabul edilmelidir. Dolayısıyla, kanunda açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmiş, istisnai nitelikte olan, ilgilisine bildirilmesi yönünde emredici bir hüküm de bulunmayan süreyi, yargı mercilerinin ilgilisine bildirme zorunluluğu bulunduğundan bahsedilemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.09.2019 tarihli kararında; hükme karşı başvurulabilecek kanun yolunun temyiz, mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu, şeklinin mahkemeye verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine bulunulacak beyanın tutanağa geçirilmesi suretiyle, sürenin de tefhimden itibaren (15) gün olduğu hususları ayrı ayrı ve açıkça belirtilerek hazır bulunan sanık ve müdafisine bildirildiği, sanığın temyiz dilekçesi vermediği, sanık müdafisinin süresi içerisinde temyiz dilekçesini sunduğu ve gerekçeli kararın tebliğinden sonra da temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçesini verdiği anlaşılmaktadır.
CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe için öngörülen (7) günlük sürenin; aynı Kanun’un 34. maddesinin ikinci fıkrası, 231. maddesinin ikinci fıkrası ile Anayasamızın 40. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında bir “Kanun yolu süresi” olmayıp temyiz başvurusunda temyiz nedenlerinin gösterilmemiş olması durumuna ilişkin istisnai bir mahiyet taşıması, mahkemelerin iç işleyişine yönelik olmaması, düzenlemenin yer aldığı kanun maddesinin içeriği itibarıyla ilgilisi bakımından karışık ve dağınık olmayıp açık, belirli ve öngörülebilir bir nitelikte olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; ilgilisinin (15) günlük temyiz süresi içerisinde temyiz nedenlerini bildirir dilekçe verebilmesine engel bir düzenlemenin bulunmadığı, mevzuatımızda yer alan yargısal başvuru sürelerinin tümünün ilgilisine mahkemece bildirilmesi gerektiğine dair bir hükmün olmadığı, mahkemelerin sorumluluğunun kanunlarda açıkça bildirilmesi gerektiği belirtilen sürelere ilişkin olduğu, örneğin; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un bireysel başvuru usulünü düzenleyen 47. maddesinin beşinci fıkrasındaki “Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler. Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder.” hükmü uyarınca anılan fıkra kapsamında geçen yargısal başvuru sürelerinin de ilgilisine bildirilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı da gözetildiğinde, istisnai ve sınırlayıcı hüküm içeren düzenlemelerin kıyas yoluyla genişletilmesinin mümkün olmaması nedeniyle ek dilekçe için öngörülen (7) günlük sürenin, mahkeme kararlarının sonuç bölümünde gösterilmesi zorunlu olan, hükme karşı başvurulabilecek kanun yolu süresi olmadığı, dolayısıyla temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe için öngörülen bu sürenin ilgilisine bildirilmeyişinin mahkemeye erişim hakkına orantısız bir müdahale olarak görülemeyeceği ve ilgilisine bildirilmesi hususunda zorunluluk bulunmadığı kabul edilmelidir.
Sanık müdafisinin süresi içerisinde verdiği temyiz başvurusuna ilişkin dilekçesinde, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmesini istemesi üzerine; gerekçeli kararın sanık müdafisine 08.10.2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildirdiği 17.10.2019 tarihli ek dilekçesinin CMK’nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süreden sonra verildiği anlaşılmaktadır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; “Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olduğu,” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinin bir temyiz nedeni içerip içermediği, bu bağlamda; sanık müdafisinin 18.09.2019 havale tarihli temyiz dilekçesinde “…mahkûmiyet kararının bozulması ve müvekkilim hakkında beraat kararı verilmesi istemiyle temyiz ettiğimizi bildiririz” şeklinde yer alan ibarenin CMK’nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağı, sayılması hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağının değerlendirilmesi:
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) Ek 7 No’lu Protokolü’nün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesi;
“1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.
2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete’de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK’un, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK’nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Bu hükümlere göre, suç tarihinde Danıştay Üyesi olan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda verilen 10.09.2019 tarihli ve 36-124 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca incelenmesinde 5271 sayılı CMK’nın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Ön sorun konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlerin ayrıntılı bir şekilde irdelenmesi, bu kapsamda 5271 sayılı CMK ile 1412 sayılı CMUK hükümlerinin kıyasen değerlendirilmesi ile temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına da değinilmesi gerekmektedir.
1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz sebebi” başlığını taşıyan 307. maddesi;
“Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.”,
5271 sayılı CMK’nın 288. maddesinde ise temyiz nedenleri;
“1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.
2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” şeklinde belirtilmiştir.
Mülga CMUK’da temyiz sebebi “kanuna aykırılık” olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka aykırılık” olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun’un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar” başlığını taşıyan 313. maddesi;
“Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını talep etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir.
Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhalefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir. Birinci hâlde kanuna muhalif olan vak’alar izah olunur.”,
5271 sayılı CMK’nın “Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi;
“1- Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.”,
“Temyiz gerekçesi” başlıklı 295. maddesinin 1. fıkrası ise;
“Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK’nın 307 ve 5271 sayılı CMK’nın 288. maddeleri itibarıyla temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasındaki bir farklılık görülmemektedir. Zira her ikisinde de temyiz nedeni “hukuka aykırılık”tır. 1412 sayılı CMUK’nın 313. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve aralarında ciddi bir fark yoktur. Asıl farklılık 5271 sayılı CMK’da temyiz başvurusunda temyiz nedeninin gösterilmesinin zorunlu hâle getirilmesidir. Temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğinin saptanması durumunda CMK’nın 298. maddesi uyarınca temyiz istemi reddedilecektir.
İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK’dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi.) maddi hukuk normu da olabilir (Örneğin, suç sanık tarafından işlenmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi). Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlallerde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.
1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz Mahkemesince tetkik edilecek noktalar” başlıklı 320. maddesi;
“Temyiz Mahkemesi, temyiz istida ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz istidasında bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.
313 üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur. Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.”,
5271 sayılı CMK’nın “Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı 301. maddesi ise;
“1- Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar.”,
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yargıtayın yapacağı temyiz denetiminin kapsamını gösteren 1412 sayılı CMUK’nın 320. maddesinin birinci fıkrası ile 5271 sayılı CMK’nın 301. maddesi benzer nitelikte düzenlemeler olmakla birlikte iki madde arasında önemli bir fark vardır. CMUK’nın 320. maddesinin birinci fıkrasına göre usule aykırı noksanlıklardan dolayı hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmesi hâlinin tespiti durumunda Yargıtay, bu hususta bir talep olmasa bile inceleme yapabilecekken, CMK’nın 301. maddesine göre yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapabilmektedir. Bu durum, muhakeme hukukuna aykırılık hususunda temyiz incelemesinin kapsamı bakımından her iki yasa arasında önemli bir fark olduğunu göstermektedir.
Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; “Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de Yerel Mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir” (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2017, s; 778 vd.). “Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir” (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, s; 336.). “Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir” (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, s; 1234.). “Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedeniyle ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kuralarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir” (Taner, s; 57; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, İzmir, 2017, s; 856.). “Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir” (Erdem, Kavlak, s; 1424; 1460.). “Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır” (Centel, Zafer, s; 840.).
Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan bu anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.
Temyiz kanun yoluna başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtayın temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler “temyiz incelemesinin sınırlandırılması/temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi” amacına yöneliktir.
5271 sayılı CMK’nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından önem arz eden husus, kanun koyucunun “muhakeme hukukuna aykırılık” iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesini aramasına karşın, “maddi hukuka aykırılık” iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olmasıdır. Kanun koyucu, temyiz başvurusunda muhakeme hukukuna aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlarda temyiz sebebinin somutlaştırılmasının zorunlu olduğunu düzenlemesine rağmen, bunun dışında kalan maddi hukuka aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlar için temyiz nedeninin somutlaştırılmasına ilişkin herhangi bir yasal zorunluluk getirmemiştir. Bu nedenle hukuka aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını isteme muhakeme hukukuna aykırılık yönünde bir temyiz nedeni olarak anlaşılamaz. Fakat maddi hukuka aykırılıkla ilgili olarak temyiz sebebinin somutlaştırılması zorunluluğu bulunmadığından, hukuka veya yasaya aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını istemek, maddi hukuka aykırılık yönünden temyiz nedeni olarak yeterli kabul edilmelidir.
Temyiz incelemesinin kapsamının belirlenebilir olmasının yeterli görülmesi ve bu konunun önemi karşısında, temyiz başvurusunda hükmün neden dolayı bozulmasının istenildiğinin gösterilip gösterilmediğinin tespiti, temyiz başvurusunun sebep gösterilmemesi nedeniyle ret edilip edilmeyeceği ve yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamı bakımından önem arz etmektedir. Örneğin; “Hükmü temyiz ediyorum.”, “Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum.”, “Hükmün bozulmasını istiyorum.” şeklindeki ibarelere yer vermesine rağmen incelemenin kapsamını (maddi hukuka veya muhakeme hukukuna aykırılık) göstermeyen dilekçelerdeki temyiz isteminin, herhangi bir temyiz sebebi içermemesi nedeniyle tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davası bulunmadığından 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca reddine karar verilecektir.
Temyiz iradesinin varlığını gösteren ancak yapılacak temyiz incelemesinin kapsamına ilişkin herhangi bir neden belirtmeyen dilekçelerin hukuki sonuçları ise davanın üst mahkemeye aktarılması, hükmün kesinleşmesinin engellenmesi ve aleyhe başvuru bulunmadığı hâllerde cezanın ağırlaştırılması yasağından yararlanmanın ötesine geçemeyecek, bu durum temyiz isteminin reddi sonucunu değiştirmeyecektir.
Buna karşın temyiz dilekçesinde, temyiz incelemesinin kapsamını gösteren “Hüküm kanuna ve usule aykırıdır.”, “Karar yasaya aykırıdır.” gibi ibarelere yer verilmiş olması durumunda sadece maddi hukuka aykırılığa ilişkin bir temyiz nedeninin gösterildiği kabul edilecek ve belirtilen kapsam doğrultusunda temyiz incelemesi yapılacaktır.
Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceği bir yorum meselesidir. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasamızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS’in 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir. Ayrıca, kamu düzenine ilişkin olması ve ceza muhakemesine hakim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur.
Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olgular ileri sürülecek, Yargıtay da hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedenin var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.
Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezaî yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.
Öğretide de temyiz sebeplerinin muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olarak ileri sürülmesi bakımından; “Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği” (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, s; 182 vd.), “5271 sayılı CMK’nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği” (Mustafa Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı; 4, s; 1434; 1472.), “Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği” (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s; 466-489.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nın 302. maddesi uyarınca hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer maddi hukuka aykırılıklar da bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir. Bu kapsamda, temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde, Yargıtayın ilgili Ceza Dairesi tarafından hüküm, dilekçede gösterilen maddi hukuka aykırılık nedeniyle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hüküm bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacak; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilecek, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidilecektir. Diğer taraftan, bozmaya neden olan maddi veya usul hukukuna aykırılık hükmün dayandırıldığı işlemlerden kaynaklanmışsa aynı zamanda bu işlemler de bozulacaktır.
Mutlak temyiz nedenleri, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallardır. Bu hâllerin varlığı durumunda hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul, 2016, s; 834 vd.).
1412 sayılı CMUK’un “Kanuna muhalefet hâlleri” başlığını taşıyan 308. maddesi;
“Aşağıdaki hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.
1 – Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,
2 – Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,
3 – Makul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,
4 – Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmaya kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,
5 – Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,
6 – Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlâl edilmesi,
7 – Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,
8 – Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması”,
5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise;
“1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması”
Şeklindedir.
Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.
Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir.
Nitekim CMK’nın 289. maddesinde yazılı olan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.” kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK’nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.).
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun’un 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.
Bilindiği üzere, Anayasa’nın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK’nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. Beraat hükmünün gerekçesinde de ayrıca 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığı gösterilmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun’un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtayın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtayın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, s; 841.).
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 14.05.2020 tarihli ve 395-199 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceğinin bir yorum meselesi olup Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkının yorum yoluyla daraltılamayacağı, istisnaların dar yorumlanıp temel hak ve özgürlüklerin yorum yoluyla daraltılmasının mümkün olamayacağı, ceza muhakemesi hukukunda temel ilkenin resen araştırma yaparak gerçeğe ve adalete ulaşma ilkesi olup amaca ve yasanın sistemine uygun şekilde yorum yapmanın gerekli olduğu gözetilmelidir.
5271 sayılı CMK’nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından, kanun koyucunun “muhakeme hukukuna aykırılık” iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak somutlaştırılması zorunluluğunu getirmesine rağmen, “maddi hukuka aykırılık” iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olması nedeniyle hukuka veya yasaya aykırı olduğu savıyla hükmün bozulması talebinin, Yargıtay tarafından yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi ve temyiz başvurusunda maddi hukuka aykırılık yönünden bir temyiz nedeni bulunduğunun kabulü bakımından yeterli olup sanık müdafisinin 18.09.2019 havale tarihli temyiz dilekçesinde “…mahkûmiyet kararının bozulması ve müvekkilim hakkında beraat kararı verilmesi istemiyle temyiz ettiğimizi bildiririz” şeklinde yer alan ibarenin, hükmün sadece maddi hukuka aykırılık iddiasını taşıdığı ve bu yönüyle sanık müdafisinin temyiz başvurusunda bir temyiz nedeni bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde temyiz mercisince, temyiz nedeni olarak gösterilen maddi hukuka aykırılıklar yanında dilekçede açıklanmış olmasa dahi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıkların temyiz denetiminde incelenmesi, ileri sürülen maddi hukuka aykırılık nedeniyle hüküm bozulduğunda dilekçede gösterilmeyen ancak temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar nedeniyle de temyiz edenin sıfatı dikkate alınmak suretiyle bozma kararı verilmesi gerektiği; temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hükmün bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacağı; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilmesi, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidileceği hususları dikkate alınarak, temyiz mercisince, dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile muhakeme hukukuna aykırılık bulunup bulunmadığı yönlerinden hükmün temyizen incelenmesi, inceleme sırasında tespit edilecek maddi hukuka aykırılıklar ile hukuka kesin aykırılıkların bozma nedeni yapılması, diğer muhakeme hukukuna aykırılıklara ise kararda işaret edilmesinin gerektiği benimsenmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; “Sanık müdafisinin dilekçesindeki ibarelerin temyiz nedeni olarak kabul edilemeyeceği,” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
3- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığının değerlendirilmesi:
İncelenen dosya kapsamından;
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.03.2018 tarihli ve 9 sayılı kararı ile; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.02.2018 tarihli ve 28-25 sayılı iddianamesi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasına ilişkin iddianamenin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 175. maddesine göre kabulüne ve dosyanın ilk derece yargılaması esas defterine kayıt edilerek sanık … hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği,
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 17.07.2018, 22.11.2018, 12.02.2019, 17.04.2019 ve 18.06.2019 tarihlerinde gerçekleştirilen duruşmalardan sonra 10.09.2019 tarihinde yapılan duruşmada sanık hakkında karar verildiği,
22.11.2018 tarihli ikinci, 12.02.2019 tarihli üçüncü, 17.04.2019 tarihli dördüncü ve 18.06.2019 tarihli beşinci duruşmanın… sicil numaralı ….başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan, .. sicil numaralı ..,..sicil numaralı .. ve .. sicil numaralı …’ın heyet başkanından sicil numarası itibarıyla daha kıdemli oldukları,
Anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın “Yargıtay” başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası “Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa’da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 1. maddesi “Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Gerek Anayasa’nın 154 gerekse 2797 sayılı Kanun’un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir.
2797 sayılı Kanun’un “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan “Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak,” şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak,” şeklindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.
Aynı Kanun’un “Dairelerin çalışması” başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.” şeklindeki hüküm gereğince birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.
Anılan Kanun’un “Daire Başkanlarının görevleri” başlıklı 24. maddesi;
“Daire başkanlarının görevleri şunlardır:
1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,
2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,
3. Büro görevlilerini denetlemek,
4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,
5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.”,
“Yargıtay Üyelerinin görevleri” başlıklı 25. maddesi,
“Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:
1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,
2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,
3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.”,
Yargıtay İç Yönetmeliği’nin “Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma” başlıklı 10. maddesi ise;
“Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.
Ayrık hükümler saklıdır.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun’da ya da CMK’da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen “kıdem” kavramı üzerinde durulmalıdır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde “bir görevde geçirilen süre” olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Kanun’un farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun’un “Başkanların seçimi” başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında Birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.
Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nda yer almaktadır. Bu Kanun’un “Sınıflar ve Kıdem” başlıklı 15. maddesinde;
“…
Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.
Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.
Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.
Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.
5235 sayılı Kanun’un “Ceza mahkemelerinin kuruluşu” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası “Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır.” ve 5271 sayılı Kanun’un “Müzakerenin yönetimi” başlıklı 228. maddesi “Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir.” şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun’un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair “Toplantı ve karar” başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan “Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar.” şeklindeki hükme de 2797 sayılı Kanun’da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından yer verilmemiştir.
Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun’un “Zorunlu hâllerde görevlendirme” başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;
5271 sayılı CMK’nın “Başkan veya hâkimin görevi” başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun’un “Duruşmanın düzen ve disiplini” başlıklı üçüncü bölümünde yer alan “hâkim veya başkanın yetkisi” başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.
Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan “mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması” durumuna da değinilmelidir.
Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da, aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak sayılmıştır.
Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK’nın “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.
Ancak, hem 2797 sayılı Kanun’da daire başkanının, hem de CMK’da, HSYK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine, heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisi bulunmadığı gibi, niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK’nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğindedir. Dolayısıyla, üyelik niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlâl eden bir yanı da bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;
Yargıtay ilgili ceza dairesince ilk derece yargılaması yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, işin müzakeresinin yapıldığı temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Kanun’un 40. maddesinin uygulanamayacağı, böylelikle, açık bir Kanun hükmü bulunmayan bu durumla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin başkan olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.
Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 17.07.2018, 22.11.2018, 12.02.2019, 17.04.2019 ve 18.06.2019 tarihlerinde gerçekleştirilen duruşmalardan sonra 10.09.2019 tarihinde yapılan duruşmada sanık hakkında karar verildiği,
22.11.2018 tarihli ikinci, 12.02.2019 tarihli üçüncü, 17.04.2019 tarihli dördüncü ve 18.06.2019 tarihli beşinci duruşmanın … sicil numaralı.. .. başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan, …sicil numaralı… sicil numaralı … ve …sicil numaralı .. ….’ın heyet başkanından sicil numarası itibarıyla daha kıdemli oldukları, anlaşılmaktadır.
Esaslı işlemlerin yapıldığı bu celselerde seçilmiş daire başkanı veya kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesi, aşağıda açıklanan gerekçelerle sonuca etkili usul hatası olduğundan bozma nedeni yapılmalıdır. Şöyle ki;
2797 Sayılı Yargıtay Kanunu’nun ‘Daire Başkanlarının görevleri’, ‘Başkanların… nitelikleri’, ‘Başkanların Seçimi’ ve ‘Dairelerin Çalışması’ başlıklı 24, 30, 31/1 ve 40. maddelerine göre Yargıtay Büyük Genel Kurulu; daire başkanlarını en az üç yıl Yargıtay üyeliği yapmış kendi üyeleri arasında, üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer. Heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Daire Başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder. Üye sayısının yeterli olması hâlinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Bu düzenlemelere göre daire başkanını belirlemek Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun yetkisindedir, bir üyenin kendiliğinden veya mevcut başkanın görevlendirmesi üzerine başkanlık yapmasına yasal olanak yoktur. Yine başkanın mazeretinin bulunması hâlinde kıdemli üyenin vekillik etmesi ve üye sayısının müsait olmasına bağlı olarak ikinci heyet oluşturulması durumunda da kıdemli üyenin başkanlık etmesi öngörülmüş, başkan vekilliği yapacak ve ikinci heyete başkanlık edecek üyenin kıdemli olması şartı getirilmiştir.
Anılan düzenlemelere nazaran yasa koyucunun, daire başkanlığına ve vekilliğine ayrı bir önem verdiği, belirli nitelikler aradığı, seçimini ve görevlendirilmesini özel olarak düzenlediği, idari kararlara veya takdire bırakmadığı açıktır. Buna rağmen yasal ve açıklanabilir bir neden yokken, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçilmiş başkanın veya kıdemli üyenin heyete başkanlık etmemesi Yargıtay Kanunu’nun açık ve emredici düzenlemelerine aykırıdır.
Konuyla yakından ilgili diğer düzenleme CMK’nın ‘Oyların toplanması’ başlıklı 229/1. maddesidir. Bu madde ‘Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir’ hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, kıdemsiz üyenin mahkeme başkanından ve kendisinden kıdemli bulunan üyenin oyundan etkilenmemesini sağlamaktır. Hukuk eğitimi almış ve önemli tecrübeye sahip hakimlerin, başkanın veya kendisinden kıdemli üyenin oyundan etkilenmesinin pratikte olanaklı olmadığı ileri sürülerek anılan hüküm görmezlikten gelinemez. Çünkü yasa koyucu bu olasılığın varlığını kabul edip açıkça oylama biçimini belirlemiş, heyete katılanların rastgele ve düzensiz oy kullanmalarını yasaklamıştır. Somut olayda seçilmiş başkan veya kıdemli üye yerine, kıdemsiz üyenin başkanlık yapması oylama sırasını tamamen değiştirmekte ve anılan düzenlemeye aykırılık oluşturmaktadır. Bu aykırılığın oylama sonucuna etkisinin olduğu yasa koyucu tarafından kabul edilmiş, uygulayıcının takdir ve değerlendirmesine bırakılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle Özel Dairece yapılan yargılama sırasında Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından seçilmiş daire başkanı veya kıdemli üye yerine, kabul edilebilir yasal bir neden yokken kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 24, 30, 31 ve 40. maddeleri ile 5271 sayılı CMK’nın 229/1. maddesine aykırı olduğu, bu aykırılığın sonuca etkisinin bulunduğu ve CMK’nın 289/1-a maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hâlini oluşuturduğu nazara alınarak bozma nedeni yapılması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilememiştir.”,
Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “Öncelikle somut olayda tabi hakim ilkesi ve davaya bakmaya yetkili ve görevli Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunu’nun 40/1. maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Ancak Yargıtay Kanunu’nun Dairelerin Çalışması başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, Yargıtay’da daire başkanının bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu nazara alındığında, Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan maddeye uygun olarak birden fazla olarak teşkil edilen ve daire başkanının yer almadığı 22.11.2018, 12.02.2019, 17.04.2019, 18.06.2019 tarihli esasa etkili işlemlerin yapıldığı duruşma heyetlerinde, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanunu’nun 40/1. maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara karar müzakeresinde Yargıtay kıdemi itibarıyla kıdemsiz olduğu halde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK’nın 229/1. maddesine aykırılığı da gündeme getirdiği gibi mahkeme heyetinin komposizyonunun dahi CMK’nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü kapsamında mütalaa edilmesi gerekmedir.
Somut olayda temyiz dilekçe ve lahiyalarda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesinde oluşturulan ve daire başkanının yer almadığı heyete en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmemesi nedenine ilişkin doğrudan temyiz nedeni bulunmuyor ise de; anılan dilekçe ve lahiyalarda temyiz mercisi tarafından yerinde görülmeyen başka geçerli temyiz nedenlerinin bulunması karşısında, kesin hukuka aykırılık hâli olan CMK’nın 289/1-a maddesinin anılan Kanun’un 289/1. maddesi uyarınca dilekçe ve lahiyalarda yer almasa bile temyizen incelenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun 22.11.2018, 12.02.2019, 17.04.2019 ve 18.06.2019 tarihli duruşma heyetlerinde yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK’nın 289/1-a kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır.”,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
Ön sorunlara ilişkin uyuşmazlıklar bu şekilde çözümlendikten sonra sanığın temyiz dilekçesi vermediğinin, sanık müdafisi tarafından sunulan ek dilekçenin süresinde olmadığının, ancak sanık müdafisinin temyiz talebinde yer alan “…mahkûmiyet kararının bozulması ve müvekkilim hakkında beraat kararı verilmesi istemiyle temyiz ettiğimizi bildiririz” şeklindeki ifadenin, CMK’nın 288 ve 294. maddeleri bakımından maddi hukuka ilişkin bir temyiz nedeni taşıdığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak, fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile usul hükümlerine uygunluk bakımından da aynı Kanun’un 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık …’ın sırasıyla Sivas Vergi Mahkemesi ve Aydın Bölge İdare Mahkemesinde hakim, Ankara İdare Mahkemesi ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinde ise üye olarak görev yaptıktan sonra 24.02.2011 tarihinde Danıştay Üyesi seçildiği, 01.03.2011-31.12.2014 tarihleri arasında 5. Daire Başkanlığında, 31.12.2014-27.01.2016 tarihleri arasında 4. Daire Başkanlığında, 27.01.2016-23.07.2016 tarihleri arasında ise 11. Daire Başkanlığında görev yaptığı,
15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında ülke genelinde soruşturma başlatıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında, Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; ülke genelinde hükûmeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek, aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK’nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla soruşturma başlatıldığının Danıştay Başkanlık Kuruluna bildirilmesi üzerine, Danıştay Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 2016/27 sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Danıştay eski Üyelerinin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve Danıştay’ın itibarını zedeleyecek nitelikte olduğu gerekçesiyle Danıştay Kanunu’nun 52/A, 67 ve 68. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,
23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. maddesi uyarınca Danıştay Üyeliği sona eren sanığın, Danıştay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSK Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı kararıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,
28.07.2016 tarihinde yakalanan sanığın yapılan sorgusunun ardından da Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.07.2016 tarihli ve 2016/67 sorgu sayılı kararıyla tutuklandığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK’nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;
Sanığın evinde gerçekleştirilen 28.07.2016 tarihli arama işlemleri sırasında; Nokia marka 6300 model …0933393 imei numaralı, içinde 505 … numaralı GSM hattı takılı bulunan cep telefonu, Iphone 4 marka….5530148 imei numaralı, içinde 505 … numaralı GSM hattı takılı bulunan cep telefonu, Samsung marka …4835901 imei numaralı, içinde GSM hattı takılı olmayan cep telefonu, Samsung marka ….2652476 imei numaralı, içinde GSM hattı takılı olmayan cep telefonu, 3 adet kutu içinde micro SD adaptör, 1 adet 2 GB mikro kart, 1 adet 32 GB hafıza kartı, 1 adet kaç GB olduğu belli olmayan hafıza kartı, Toshiba marka 16 GB flash bellek ve Vestel marka PC10088917 numaralı tablet,
27.07.2016 tarihinde Danıştay’da bulunan çalışma odasında yapılan aramada ise; 1 adet M1002W seri numaralı içinde Kingston marka 32 GB mikro SD bulunan tablet bilgisayar ile 1 adet Acer marka LXV4D030481311470D2000 seri numaralı dizüstü bilgisayar,
Bulunarak, suç unsuru içerebileceklerinin değerlendirilmesi üzerine el konulduğu,
Kolluk tarafından düzenlenen 28.07.2016 tarihli koli kapatma tutanağında; sanığın evinde yapılan aramada bulunan ve arama tutanağında bahsi geçen bulguların sanık huzurunda kapatılarak mühürlendiği, tutanağın görevliler ile birlikte sanık tarafından da imzalandığı,
Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 değişik iş sayılı kararında; sanığın cep telefonlarında, bilgisayarlarında, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama yapılmasına, kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine CMK’nın 134. maddesi uyarınca izin verildiği,
25.09.2017 tarihli teknik inceleme ve veri çıkarım raporunda; WD marka WX41A31M22227 seri numaralı 320 GB kapasiteli HDD’nin sanıktan ele geçen Acer marka LXV4D030481311470D2000 seri numaralı dizüstü bilgisayardan çıktığının belirtildiği,
08.11.2017 tarihli imaj alma (adli kopya) tutanağında; Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/6304 değişik iş sayılı kararına istinaden sanığa ait dijital materyallerin imaj alma işleminin sorunsuz tamamlandığı,
08.11.2017 tarihli mühür kapatma ve teslim tesellüm tutanağında; Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/6304 değişik iş sayılı kararına istinaden sanık …’a ait olduğu belirtilen materyaller üzerinde gerekli işlemlerin tamamlandığı, ağzı mühürlü delil torbalarına konularak mühür kapatma işlemi gerçekleştirildiği,
03.01.2018 tarihli bilirkişi raporunda; sanıktan ele geçirilen dijital materyallerde yapılan incelemelerde, WD WX41A31M2227 320 GB HDD içerisinde Graphics klasöründe 14.07.2016 tarihli internet ortamında özgür herkul.org sayfasından hard diske kaydedilmiş “Hizmet’e Kumpas” yazılı Fetullah Gülen’e ait resim, 05.05.2015 tarihli internet ortamında irmaktv.com sayfasından hard diske kaydedilmiş Fetullah Gülen’e ait resimler, 15.07.2016 tarihinde kaynağı belli olmayan yerden hard diske kaydedilmiş “Fetullah Gülen Hocaefendi’nin mekanında…” başlıklı metin belgesinin resimleri, 15.07.2016 tarihinde kaynağı belli olmayan yerden hard diske kaydedilmiş Fetullah Gülen’i öven metin belgesi resim ile “Terörist Müslüman olamaz, Müslüman da terörist olamaz” yazılı Fetullah Gülen’e ait resim olduğunun tespit edildiği,
Ankara 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 22.09.2016 tarihli ve 2016/2262 değişik iş sayılı kararında; sanığın kullanmış olduğu 505 351 15 67 ve 505…. numaralı cep telefonu hatlarının 01.06.2014-20.07.2016 tarihleri arasındaki gelen giden arama, sms, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporlarının temini için CMK’nın 135/6. maddesi uyarınca izin verilmesine karar verildiği,
05.07.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporlarında; 2012 yılı Temmuz ayında İstanbul ilinde baz sinyali veren ve mobil hatlarını veri trafiğine kapalı konuma getiren Danıştay eski üyelerinin tespiti amacıyla çalışma yapıldığı, tanık …’a ait mobil cihazın 20.07.2012-25.07.2012 tarihleri arasında İstanbul Çamlıca’da baz verdiği, sanık …’ın 505 …. numaralı cep telefonunun 20.07.2012 tarihi saat 09.55’ten 25.07.2012 tarihi saat 14.48’e kadar yaklaşık 5 gün hiçbir baz sinyalinin bulunmadığı, telefon hattının tamamen kapalı veya veri trafiğine kapalı uçak modunda olduğu,
Kolluk tarafından düzenlenen 05.04.2018 tarihli tutanakta; sanığın ByLock veya benzeri FETÖ/PDY terör örgütü tarafından kullanılan bir iletişim sistemi kullanıp kullanmadığı, ya da başka kullanıcılar arasındaki görüşmelerde isminin geçip geçmediği hususlarında yapılan araştırmalarda ve sorgulamada sanığın ByLock kaydının olmadığı, ByLock veri tabanı içerisinde “…” olarak konu ve mail içeriğinde sorgulandığında “…” isminin mesajlarda ve maillerde geçmediği,
Müflis Asya Katılım Bankası A.Ş. İflas İdaresinin 10.04.2018 tarihli ve 30670598 sayılı yazısında; sanığa ait müflis banka nezdinde açılmış herhangi bir hesap bulunmadığı,
Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon Anonim Şirketi (Digitürk) tarafından gönderilen 04.05.2018 havale tarihli yazıya göre; sanık … adına abonelik kaydı bulunmadığı,
TTNET A.Ş. (Türk Telekom) tarafından gönderilen 07.05.2018 tarihli ve 186962 sayılı yazıya göre; sanığın pasif ya da aktif TİVİBU aboneliğinin bulunmadığı,
Demirören TV Digital Platform İşletmeciliği A.Ş. (D-Smart) tarafından gönderilen 21.05.2019 tarihli yazıda; sanık adına herhangi bir abonelik kaydının bulunmadığı,
Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 17.04.2018 tarihli rapora göre; sanığın, …’a 26.07.2014 tarihinde 1.000 TL ve 21.11.2014 tarihinde ise 5.000 TL olmak üzere toplam 6.000 TL’yi banka yoluyla havale gönderdiği,
Vakıfbank Yargıtay Şubesi tarafından gönderilen 12.12.20198 tarihli ve 209 sayılı yazı ekindeki hesap hareketleri dökümlerine göre; …’ın sanığa 15.01.2015 tarihinde 5.000 TL banka yoluyla havale gönderdiği,
Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.01.2018 tarihli ve 2018/895 değişik iş sayılı kararında; 477 adet büfe, bakkal, market, bayi gibi yerlerde bulunan kontörlü sabit telefon hatlarının 01.01.2011-31.12.2017 tarihleri arasında arayan, aranan, mesaj, baz, karşı baz ve mobil veri bilgilerini içerecek şekilde iletişimin tespitine izin verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı ile bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılması sonucunda sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen rapor ve ek raporda; sanığın abonesi/kullanıcısı olduğu 505 351 15 67, … ve 505… GSM numaralı hatların, 15.01.2011 ile 25.07.2016 tarihleri arasında 312….. numaralı (13) ayrı sabit telefon hatlarından toplam (85) kez arandığı,
Yüksek yargı eski üyelerine ait numaraların, HTS listeleri alınan ankesör/sabit ücretli numaralar ile irtibat kurduğu zaman dilimi dikkate alındığında; 10 dakika öncesi/sonrası yapılan ardışık arama çalışmalarında herhangi bir kayda rastlanılmadığı, aynı gün yapılan arama çalışmalarında İmran Köseler’e ait 312 …. numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 …numaralı GSM hattının 29.11.2013 tarihinde ve 18.45.25 saatinde (1) kez arandığı, aynı numaradan ve aynı tarihte hakkında örgüt suçundan soruşturma/kovuşturma bulunan İbrahim Kurt’un ise 18.10.26, 18.11.28 ve 18.12.29 saatlerinde olmak üzere toplam (3) kez arandığı,
Ayrıca;
1- …’a ait 312 231 12 80 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 901 45 91 numaralı GSM hattının;
– 15.01.2011 tarihinde 18.21.20’de (36 sn.),
– 08.02.2011 tarihinde 09.43.23’te (36 sn.) ve 14.23.24’te (0 sn.),
– 13.02.2011 tarihinde 09.18.27’de (30 sn.),
– 12.03.2011 tarihinde 15.24.26’da (61 sn.),
– 19.03.2011 tarihinde 17.36.12’de (35 sn.),
– 16.04.2011 tarihinde 21.38.47’de (26 sn.),
– 01.05.2011 tarihinde 09.26.55’te (53 sn.),
– 28.05.2011 tarihinde 22.45.36’da (15 sn.),
– 10.07.2011 tarihinde 20.25.36’da (16 sn.), 20.26.05’te (16 sn.), 20.26.54’te (31 sn.) ve 20.27.39’da (12 sn.),
– 28.07.2011 tarihinde 20.42.12’de (26 sn.),
– 10.08.2011 tarihinde 10.17.47’de (15 sn.), 10.18.12’de (15 sn.), 10.18.43’te (11 sn.), 10.19.03’te (15 sn.), 10.19.26’da (9 sn.) ve 10.19.53’te (19 sn.),
– 25.09.2011 tarihinde 12.18.28’de (39 sn.),
– 28.09.2011 tarihinde 20.59.36’da (60 sn.),
– 08.10.2011 tarihinde 12.10.28’de (38 sn.) ve 13.19.22’de (20 sn.),
– 04.11.2011 tarihinde 21.27.41’de (1 sn.), 21.27.57’de (1 sn.), 21.29.20’de (1 sn.), 21.30.11’de (1 sn.), 21.31.31’de (1 sn.), 21.32.37’de (2 sn.) ve 21.35.47’de (1 sn.),
– 19.11.2011 tarihinde 19.32.09’da (30 sn.),
– 25. 11.2011 tarihinde 19.59.02’de (20 sn.),
– 31.12.2011 tarihinde 16.02.52’de (48 sn.) ve 21.11.00’da (20 sn.),
– 06.01.2012 tarihinde 20.02.53’te (34 sn.),
– 03.02.2012 tarihinde 21.15.11’de (14 sn.) ve 21.15.54’te (21 sn.),
– 16.02.2012 tarihinde 17.15.40’ta (25 sn.),
– 17.02.2012 tarihinde 15.54.56’da (27 sn.),
– 16.03.2012 tarihinde 20.56.08’de (13 sn.),
– 24.03.2012 tarihinde 21.05.29’da (11 sn.),
– 28.04.2012 tarihinde 09.17.39’da (27 sn.),
– 06.05.2012 tarihinde 14.39.33’te (98 sn.),
– 19.05.2012 tarihinde 22.48.42’de (14 sn.),
– 26.05.2012 tarihinde 21.22.59’da (10 sn.),
– 08.06.2012 tarihinde 17.58.25’te (8 sn.),
– 16.06.2012 tarihinde 18.25.03’te (57 sn.) ve 18.41.48’de (31 sn.),
– 22.06.2012 tarihinde 21.46.29’da (8 sn.) ve 21.46.51’de (29 sn.),
– 24.06.2012 tarihinde 10.36.13’te (34 sn.),
– 25.06.2012 tarihinde 20.13.11’de (17 sn.),
– 26.06.2012 tarihinde 22.34.48’de (49 sn.),
– 29.07.2012 tarihinde 11.49.50’de (47 sn.),
– 04.08.2012 tarihinde 11.56.59’da (40 sn.),
– 07.09.2012 tarihinde 19.32.00’da (7 sn.) ve
– 11.09.2012 tarihinde 19.38.08’de (18 sn.)
Olmak üzere toplam 58 kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
…’in;
– 11.12.2011 tarihinde 17.16.01’de (32 sn.),
Arandığı,
2-….’e ait 312 261 13 23 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 901 45 91 numaralı GSM hattının;
– 26.10.2013 tarihinde 10.15.09’da (27 sn.),
– 29.11.2013 tarihinde 18.45.25’te (37 sn.),
– 13.12.2013 tarihinde 20.16.46’da (22 sn.),
– 27.12.2013 tarihinde 20.05.52’de (21 sn.),
– 31.01.2014 tarihinde 19.07.17’de (46 sn.),
– 21.02.2014 tarihinde 18.56.53’te (19 sn.),
– 07.03.2014 tarihinde 19.22.25’te (0 sn.)
Olmak üzere toplam 7 kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
….’nun;
– 01.01.2011 tarihinde 14.54.30’da (15 sn.),
– 02.01.2015 tarihinde 18.41.41’de (17 sn.),
– 01.10.2015 tarihinde 15.51.29’da (68 sn.),
– 27.11.2015 tarihinde 17.51.24’te (36 sn.),
– 31.12.2015 tarihinde 14.40.32’de (38 sn.),
– 12.01.2016 tarihinde 17.18.07’de (0 sn.),
….’nın;
– 04.02.2011 tarihinde 12.58.28’de (45 sn.),
….’ın;
– 05.04.2011 tarihinde 14.05.16’da (0 sn.) ve 14.05.25’te (0 sn.),
– 13.01.2013 tarihinde 16.51.09’da (80 sn.),
– 19.02.2013 tarihinde 16.22.20’de (42 sn.),
– 15.06.2013 tarihinde 17.18.28’de (283 sn.),
– 12.10.2013 tarihinde 18.42.11’de (68 sn.),
– 13.10.2013 tarihinde 13.46.26’da (52 sn.),
– 13.11.2013 tarihinde 19.25.07’de (56 sn.) ve 19.26.46’da (46 sn.),
– 02.12.2013 tarihinde 19.21.36’da (68 sn.),
– 07.01.2014 tarihinde 18.16.11’de (11 sn.),
– 14.01.2014 tarihinde 16.42.10’da (29 sn.),
….’in;
– 22.04.2011 tarihinde 18.57.50’de (0 sn.), 18.58.01’de (0 sn.) ve 18.58.02’de (0 sn.),
…in;
12.07.2011 tarihinde 18.27.54’te (67 sn.),
….’un;
– 02.07.2012 tarihinde 20.52.04’te (16 sn.),
– 07.09.2012 tarihinde 11.33.45’te (18 sn.),
– 29.11.2013 tarihinde 18.10.26’da (0 sn.), 18.11.28’de (0 sn.) ve 18.12.29’da (0 sn.),
– 12.04.2014 tarihinde 17.52.47’de (19 sn.),
– 25.04.2014 tarihinde 11.08.01’de (19 sn.),
– 27.02.2015 tarihinde 16.59.34’te (20 sn.),
Okay Koçak’ın;
16.10.2014 tarihinde 18.28.03’te (0 sn.),
…..’ın;
14.03.2017 tarihinde 18.40.46’da (35 sn.)
…..’nun;
21.06.2013 tarihinde 15.50.58’de (32 sn.),
Arandıkları,
3-…’ya ait 312 268 88 83 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 901 45 91 numaralı GSM hattının;
– 01.12.2013 tarihinde 12.07.07’de (21 sn.), 12.07.08’de (21 sn.), 12.07.46’da (22 sn.) ve 12.07.47’de (22 sn.),
Arandığı,
4-….ye ait 312 261 19 02 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 901 45 91 numaralı GSM hattının;
– 12.02.2011 tarihinde 13.05.10’da (6 sn.) ve 13.06.42’de (35 sn.),
– 07.05.2011 tarihinde 09.15.31’de (23 sn.),
Olmak üzere toplam 3 kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
….’ün;
– 03.04.2011 tarihinde 21.21.20’de (26 sn.),
– 18.04.2011 tarihinde 17.44.08’de (45 sn.),
…’ın;
– 18.08.2012 tarihinde 12.26.22’de (40 sn.),
….’un;
– 27.08.2012 tarihinde 17.11.04’te (74 sn.),
..’ın;
– 17.09.2012 tarihinde 22.18.41’de (70 sn.),
…’in;
– 23.09.2012 tarihinde 11.54.19’da (13 sn.),
Arandıkları,
5-….’a ait 312 419 81 10 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 351 15 67 numaralı GSM hattının;
– 26.04.2011 tarihinde 15.51.47’de (24 sn.) ve 15.52.08’de (24 sn.),
Olmak üzere 2 kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
…’in;
– 07.04.2011 tarihinde 16.31.19’da (0 sn.), 16.31.40’ta (0 sn.), 16.31.55’te (63 sn.) ve 16.32.07’de (63 sn.),
– 20.07.2012 tarihinde 13.15.15’te (16 sn.) ve 13.15.27’de (16 sn.),
…un;
– 12.05.2011 tarihinde 21.59.36’da (79 sn.) ve 21.59.46’da (79 sn.),
…in;
– 04.01.2012 tarihinde 10.32.35’te (19 sn.) ve 10.32.55’te (18 sn.),
– 02.05.2013 tarihinde 09.45.40’da (21 sn.), 09.45.54’te (21 sn.),
– 26.05.2014 tarihinde 09.35.39’da (70 sn.) ve 09.35.49’da (70 sn.),
…z’ün;
29.09.2012 tarihinde 13.21.16’da (19 sn.) ve 13.21.23’te (19 sn.),
…’ın;
– 13.01.2013 tarihinde 18.20.35’te (4 sn.), 18.20.38’de (0 sn.), 18.20.49’da (4 sn.) ve 18.20.52’de (0 sn.)
…ın;
– 30.05.2013 tarihinde 17.12.37’de (0 sn.) ve 17.12.37’de (7 sn.),
..’ın;
– 07.07.2013 tarihinde 17.55.29’da (88 sn.) ve 17.55.59’da (88 sn.)
Arandıkları,
6-…’e ait 312 244 76 18 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 901 45 91 numaralı GSM hattının;
– 24.11.2012 tarihinde 07:56:23’te (0 sn.) ve 07:58:06’da (0 sn.),
Olmak üzere iki kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
…’un;
– 03.09.2011 tarihinde 18:30:38’de (0 sn.),
– 04.12.2011 tarihinde 14:30:41’de (49 sn.),
– 18.05.2012 tarihinde 19:59:38’de (77 sn.),
– 18.06.2012 tarihinde 19:36:01’de (103 sn.),
– 08.03.2013 tarihinde 19:43:14’te (230 sn.),
– 22.05.2015 tarihinde 21:06:38’de (68 sn.),
…’nun;
30.05.2014 tarihinde 19:24:09’da (5 sn.) ve 19:24:47’de (28 sn.),
Arandıkları,
7- …’a ait 312 244 80 81 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 351 15 68 numaralı GSM hattının;
– 25.07.2016 tarihinde 12.16.15’te (48 sn.) ve 12.19.15’te (18 sn.),
Olmak üzere 2 kez arandığı,
8- ..’e ait 312 261 02 60 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 901 45 91 numaralı GSM hattının;
– 13.02.2012 tarihinde 10.49.18’te (15 sn.) ve 10.49.53’te (34 sn.),
Olmak üzere 2 kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
..nın;
– 04.02.2011 tarihinde 17.56.27’de (29 sn.),
..un;
– 02.08 2011 tarihinde 23.37.12’de (74 sn.),
– 19.08.2011 tarihinde 00.06.03’te (71 sn.),
– 22.12 2011 tarihinde 22.16.24’te (83 sn.),
– 29.12.2011 tarihinde 19.04 48’de (0 sn.),
– 02.01.2012 tarihinde 22.45.12’de (61 sn.),
– 20.01.2012 tarihinde 23.12 18’de (74 sn.),
– 21.01 2012 tarihinde 20.27.10’da (101 sn.),
– 25.01.2012 tarihinde 22.25.21’de (97 sn.),
– 17.02.2012 tarihinde 19.09.16’da (22 sn.),
– 24.02.2012 tarihinde 19.23 07’de (16 sn.), 21.18.19’da (0 sn.) ve 21.19.28’de (0 sn.),
– 20.04.2012 tarihinde 21 58.23’te (0 sn.),
– 10.06.2012 tarihinde 23.12 43’te (47 sn.),
– 15.06.2012 tarihinde 14.00.40’ta (0 sn.) ve 21.41.16’da (37 sn.),
– 06.07.2012 tarihinde 19.00.34’te (34 sn.),
– 15.07.2012 tarihinde 23.07.10’da (125 sn.),
– 14.12.2012 tarihinde 22.42.40’ta (0 sn.), 22.43.39’da (0 sn.) ve 22.44.35’te (0 sn.),
– 21.06.2013 tarihinde 22.08.58’de (31 sn.),
– 24.06.2013 tarihinde 21.13.52’de (31 sn.),
– 04.07.2013 tarihinde 22.08.30’da (27 sn.),
– 18.07.2013 tarihinde 21.07.35’te (28 sn.),
– 28.07.2013 tarihinde 20.01.58’de (20 sn.),
– 20.10.2013 tarihinde 15.37.34’te (32 sn.),
– 22.01.2014 tarihinde 19.07.59’da (0 sn.) ve 21.56.16’da (0 sn.),
– 28.02.2014 tarihinde 20.36.36’da (13 sn.),
– 23.04.2014 tarihinde 11.30.16’da (47 sn.),
– 24.06.2014 tarihinde 10.26.02’de (40 sn.),
..’in;
– 02.08.2011 tarihinde 23.39.18’de (98 sn.),
– 22.09.2011 tarihinde 20.38.09’da (66 sn.),
– 29.12.2011 tarihinde 19.06.43’te (0 sn.),
– 02.01.2012 tarihinde 22.46.32’de (41 sn.),
– 25.01.2012 tarihinde 22.28.10’da (0 sn.),
…nun;
– 05.11.2011 tarihinde 20.02.38’de (28 sn.),
– 25.08.2012 tarihinde 12.22.50’de (13 sn.), 13.38.44’te (35 sn.), 16.46.51’de (61 sn.), 18.44.33’te (38 sn.),
– 05.09.2012 tarihinde 16.54.15’te (19 sn.) ve 16.56.08’de (71 sn.),
– 23.09.2012 tarihinde 17.03.19’da (0 sn.),
– 19.10.2012 tarihinde 15.49.44’te (0 sn.) ve 15.49.58’de (0 sn.),
– 24.10.2012 tarihinde 09.46.25’te (0 sn.) ve 09.46.43’te (0 sn.)
– 20.04 2013 tarihinde 13.09.34’te (0 sn.) ve 13.11.58’de (0 sn.),
– 08.06.2013 tarihinde 14.57.42’de (0 sn.), 14.58.05’te (0 sn.), 14.58.29’da (0 sn.), 15.36.53’te (31 sn.), 17.54.47’de (0 sn.), 17.55.42’de (0 sn.) ve 21.46.40’ta (32 sn.),
– 27.10.2013 tarihinde 12.01.57’de (0 sn.) ve 12.02.18’de (11 sn.),
– 18.01.2014 tarihinde 21.28.20’de (0 sn.) ve 21.28.44’te (0 sn.),
– 19.01.2014 tarihinde 19.45.17’de (30 sn.) ve 20.10.56’da (9 sn.),
– 15.02.2014 tarihinde 11.42.17’de (84 sn.), 11.44.05’te (38 sn.) ve 11.51.07’de (12 sn.),
– 01.03.2014 tarihinde 18.15.46’da (27 sn.),
– 15.06.2014 tarihinde 19.04.06’da (0 sn.) ve 19.04.43’te (64 sn.),
– 31.08.2014 tarihinde 21.24.09’da (0 sn.),
…’ın;
– 24.01.2013 tarihinde 19.26.15’te (100 sn.) ve 22.28.34’te (8 sn.),
– 18.02.2013 tarihinde 17.01.59’da (35 sn.),
..in;
– 21.01.2014 tarihinde 09.54.53’te (0 sn.) ve 09.55.24’te (15 sn.),
Arandıkları,
9- …’a ait 312 271 90 02 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 901 45 91 numaralı GSM hattının;
– 17.05.2014 tarihinde 14.14.56’da (38 sn.),
Olmak üzere 1 kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
…’nun;
– 04.11.2011 tarihinde 14.40.30’da (45 sn.),
..’ın;
– 24.09.2012 tarihinde 17.26.41’de (44 sn.),
– 28.01.2014 tarihinde 09.58.33’te (39 sn.) ve 10.00.07’de (10 sn.),
Arandıkları,
10-…’a ait 312 362 26 33 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 901 45 91 numaralı GSM hattının;
– 15.05.2011 tarihinde 08.50.43’te (40 sn.),
Olmak üzere 1 kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
…’nun;
– 09.03.2013 tarihinde 11.59.36’da (50 sn.),
Arandığı,
11- …’a ait 312 418 81 77 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 351 15 68 numaralı GSM hattının;
– 08.04.2011 tarihinde 17.38.22’de (23 sn.),
Olmak üzere 1 kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
…ın;
– 07.10.2011 tarihinde 16.03.28’de (41 sn.) ve 16.03.40’ta (40 sn.),
– 15.10.2011 tarihinde 12.53.27’de (27 sn.) ve 12.53.36’da (27 sn.),
– 26.10.2011 tarihinde 15.48.05’te (1 sn.), 15.48.06’da (0 sn.), 15.48.23’te (1 sn.) ve 15.48.24’te (0 sn.),
…in;
– 04.01.2012 tarihinde 11.56.13’te (1 sn.) ve 11.56.21’de (1 sn.),
– 21.05.2012 tarihinde 13.34.54’te (45 sn.), 13.35.00’da (0 sn.), 14.39.49’da (34 sn.) ve 14.39.54’te (0 sn.),
– 07.01.2016 tarihinde 11.55.52’de (136 sn.),
..nın;
– 30.01.2012 tarihinde 08.48.17’de (43 sn.), 08.48.38’de (0 sn.), 08.51.21’de (20 sn.), 08.51.35’te (21 sn.), 08.52.16’da (35 sn.) ve 08.52.29’da (36 sn.),
..un;
– 09.03.2012 tarihinde 18.06.17’de (46 sn.), 18.06.39’da (0 sn.), 18.07.12’de (45 sn.) ve 18.07.33’te (0 sn.),
– 28.06.2012 tarihinde 17.02.09’da (45 sn.) ve 17.02.15’te (0 sn.),
..’ın;
– 03.11.2012 tarihinde 15.24.50’de (24 sn.) ve 15.25.23’te (24 sn.),
– 26.10.2013 tarihinde 19.05.52’de (16 sn.) ve 19.06.19’da (16 sn.),
..ın;
– 19.12.2012 tarihinde 14.30.07’de (67 sn.) ve 14.30.21’de (67 sn.),
..’ün;
– 25.12.2012 tarihinde 09.56.34’te (62 sn.) ve 09.56.49’da (62 sn.),
..ın;
– 21.02.2013 tarihinde 20.13.18’de (15 sn.) ve 20.13.26’da (0 sn.),
..ın;
– 25.02.2013 tarihinde 13.40.18’de (153 sn.) ve 13.40.29’da (153 sn.),
…in;
– 24.03.2013 tarihinde 13.38.24’te (45 sn.), 13.38.25’te (0 sn.), 13.39.47’de (114 sn.), 13.39.54’te (114 sn.),
– 15.06.2014 tarihinde 15.46.28’de (40 sn.) ve 15.46.51’de (39 sn.),
..ın;
– 28.06.2013 tarihinde 10.24.35’te (47 sn.) ve 10.25.14’te (46 sn.),
– 17.09.2013 tarihinde 13.03.24’te (87 sn.) ve 13.03.41’de (87 sn.),
…’in;
– 21.08.2013 tarihinde 15.26.05’te (46 sn.), 15.26.06’da (0 sn.), 15.27.00’da (49 sn.) ve 15.27.35’te (48 sn.),
..nın;
– 07.12.2013 tarihinde 14.06.35’te (119 sn.) ve 14.06.56’da (119 sn.),
..’ın;
– 03.02.2014 tarihinde 14.49.32’de (0 sn.) ve 14.49.32’de (31 sn.),
..un;
– 01.12.2015 tarihinde 11.24.25’te (45 sn.) ve 11.25.39’da (0 sn.),
Arandıkları,
12- Türk Telekom’a ait 312 955 01 17 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 901 45 91 numaralı GSM hattının;
– 24.11.2012 tarihinde 08.45.02’de (16 sn.),
Olmak üzere 1 kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
..’ın;
– 15.12.2011 tarihinde 17.48.27’de (0 sn.),
– 18.03.2012 tarihinde 11.53.22’de (40 sn.),
– 08.09.2015 tarihinde 16.52.36’da (0 sn.), 16.53.30’da (0 sn.),
– 30.12.2015 tarihinde 20.12.19’da (0 sn.), 20.12.20’de (0 sn.), 20.13.04’te (0 sn.) ve 20.13.27’de (76 sn.),
..ın;
– 19.03.2012 tarihinde 17.02.22’de (33 sn.) ve 17.02.23’te (33 sn.),
…’in;
– 20.05.2012 tarihinde 12.53.16’da (67 sn.),
…in;
– 04.09.2012 tarihinde 13.18.42’de (0 sn.) ve 13.19.55’te (0 sn.),
– 22.06.2015 tarihinde 22.35.57’de (0 sn.) ve 22.36.33’te (1 sn.),
…’ün;
– 25.12.2012 tarihinde 10.47.47’de (0 sn.), 10.47.48’de (0 sn.), 10.48.06’da (0 sn.) ve 10.48.07’de (0 sn.),
..ın;
– 09.04.2013 tarihinde 17.33.50’de (18 sn.),
– 29.01.2014 tarihinde 14.43.38’de (228 sn.),
..’ın;
– 21.09.2013 tarihinde 08.51.47’de (55 sn.) ve 08.51.48’de (55 sn.),
..n;
– 09.10.2013 tarihinde 11.33.39’da (0 sn.), 11.33.40’da (0 sn.), 11.34.23’de (0 sn.), 11.34.24’de (0 sn.), 11.39.48’de (0 sn.), 11.40.32’de (0 sn.), 11.46.32’de (116 sn.) ve 12.26.21’de (38 sn.),
..’in;
– 01.11.2012 tarihinde 12.36.18’de (27 sn.), 12.26.18’de (37 sn.) ve 12.26.19’da (37 sn.),
– 21.02.2014 tarihinde 13.01.17’de (0 sn.) ve 13.01.18’de (0 sn.),
..in;
– 19.01.2014 tarihinde 15.28.23’te (62 sn.),
– 08.11.2017 tarihinde 14.24.59’da (0 sn.), 14.25.19’da (0 sn.), 14.25.53’te (0 sn.), 14.26.56’da (0 sn.), 14.27.15’te (0 sn.), 14.27.16’da (0 sn.), 14.27.49’da (0 sn.), 14.27.55’te (0 sn.), 14.28.29’da (0 sn.), 14.29.12’de (0 sn.), 14.29.19’da (0 sn.), 14.29.51’de (0 sn.), 14.30.08’de (0 sn.), 14.30.25’te (0 sn.), 14.31.15’te (0 sn.), 14.32.04’te (0 sn.), 14.32.16’da (0 sn.), 14.34.03’te (212 sn.), 14.34.12’de ..ın;
..
– 28.05.2014 tarihinde 12.43.44’te (0 sn.) ve 12.43.45’te (0 sn.),
..’nun;
– 02.07.2014 tarihinde 19.20.33’te (117 sn.), 19.20.34’te (117 sn.),
– 02.07.2014 tarihinde 22.15.53’te (0 sn.), 22.15.54’te (0 sn.), 22.16.23’te (0 sn.), 22.16.24’te (0 sn.), 22.16.50de (0 sn.), 22.16.51’de (0 sn.), 22.22.19’da (0 sn.), 22.22.20’de (0 sn.), 22.22.50’de (0 sn.) ve 22.22.51’de (0 sn.),
..’in;
– 31.08.2014 tarihinde 11.22.30’da (0 sn.) ve 11.22.31’de (0 sn.),
..in;
– 23.09.2014 tarihinde 16.10.00’da (75 sn.),
– 23.02.2015 tarihinde 12.41.24’te (42 sn.) ve 12.44.42’de (52 sn.),
– 18.06.2015 tarihinde 15.59.43’te (33 sn.) ve 16.00.44’te (35 sn.),
– 20.06.2016 tarihinde 14.55.58’de (27 sn.),
..ın;
– 14.03.2015 tarihinde 14.16.29’da (0 sn.), 14.17.46’da (0 sn.), 14.18.43’te (0 sn.) ve 14.19.34’te (35 sn.),
.’un;
– 20.09.2014 tarihinde 12.53.47’de (0 sn.) ve 12.54.41’de (64 sn.),
Arandıkları,
13- ..e ait 312 212 02 60 numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 505 901 45 91 numaralı GSM hattının;
– 31.12.2011 tarihinde 20.51.31’de (89 sn.),
Olmak üzere 1 kez arandığı,
Aynı numaradan hakkında örgüt suçundan kovuşturma bulunan;
..’ın;
– 07.04.2012 tarihinde 09.55.26’da (14 sn.),
– 09.01.2015 tarihinde 19.27.18’de (40 sn.), 19.28.09’da (15 sn.) ve 19.28.30’da (14 sn.),
..ın;
– 07.04.2012 tarihinde 09.56.17’de (32 sn.), 09.56.53’te (15 sn.) ve 09.58.00’da (24 sn.),
– 01.11.2013 tarihinde 19.07.04’te (54 sn.),
– 03.02.2014 tarihinde 11.12.10’da (56 sn.) ve 11.13.35’te (105 sn.),
– 20.02.2014 tarihinde 20.09.11’de (49 sn.),
– 27.02.2014 tarihinde 21.16.56’da (53 sn.) ve 21.19.05’te (49 sn.),
– 05.08.2014 tarihinde 18.36.09’da (113 sn.),
– 21.08.2014 tarihinde 17.33.29’da (43 sn.)
..nun;
..ın;
– 03.10.2013 tarihinde 20.55.53’te (51 sn.),
– 04.10.2013 tarihinde 19.37.03’te (32 sn.),
– 03.02.2014 tarihinde 11.15.48’de (39 sn.),
– 27.02.2014 tarihinde 21.15.44’te (27 sn.) ve 21.16.26’da (29 sn.),
– 06.03.2014 tarihinde 21.25.16’da (75 sn.),
– 28.06.2014 tarihinde 11.37.40’ta (99 sn.)
..’nun;
– 16.09.2014 tarihinde 23.58.25’te (4 sn.), 23.58.30’da (15 sn.) ve 23.59.05’te (152 sn.),
..’nın;
– 12.10.2015 tarihinde 14.48.57’de (32 sn.), 14.49.12’de (0 sn.) ve 14.49.38’de (20 sn.),
..ın;
– 07.03.2017 tarihinde 14.34.47’de (0 sn.),
..r’in;
– 13.01.2014 tarihinde 23.09.26’da (26 sn.),
Arandıkları anlaşılmaktadır.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi, kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin de alındığı, bu kişilerden;
Tanık … kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; 2010 yılında HSYK Üyesi seçildikten sonra bir akşam HSYK eski Genel Sekreteri…’nın kendilerini evine çağırdığını, … ve …’yle birlikte…’nın evine gittiklerini, yemekten sonra Yargıtay Üyelerinin seçimiyle ilgili ön çalışma yapılacağını önceden bildiğini, eve gittiklerinde HSYK eski Üyeleri …..’yla birlikte HSYK eski Genel Sekreter Yardımcıları ….ve o dönemde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olan …. ile Yargıtay Tetkik Hâkimleri olan….’nin de evde olduklarını gördüğünü, kendileri dışında Yargıtay’dan da bu kişilerin gelmesinden hoşlanmadığını, bu hususu dile getirdiğinde oradakilerin Yargıtay’ı en iyi bu kişilerin bildiğini, bu nedenle Yargıtay’dan seçecekleri kişiler için bilgi vermeleri amacıyla çağırdıklarını dile getirdiklerini, yemekten sonra eve projektör kurulduğunu gördüğünü, …’nın kendisine “Arkadaşlar 350-400 isim belirlemişler” dediğini, bu isimlerin Kurul Üyelerinin belirlediği isimler olduğunu zannettiğini, ama ilerleyen aşamada Fetullah Gülen cemaati mensuplarının çıkardığı isimler olduğunu anladığını, konuşmalar sırasında …’ın başını çektiği Yargıtay Üyelerinin meydana getirdiği Yargıtay’daki yapıyı kırmak için bir seçim yapılacağını, bu seçim nedeniyle seçilecek kişilerin birlikte hareket etmesi gerektiğinden bahisle mümkünse seçilecek 160 kişinin kendi belirledikleri kişiler arasından seçilmesini söylediklerini, ancak onlara bunun mümkün olmadığını, diğer Kurul Üyeleriyle birlikte Bakan ve Müsteşar ile kendilerinin de taleplerinin olacağını belirttiklerini, hatta “Burada belirlenecek isimleri saymayalım, bu nedenle sayı pazarlığı yapmayalım” dediğini, evde bulunan dönemin HSYK üyeleri ….’nun Fetullah Gülen cemaati mensubu olduklarını, dönemin Yargıtay Cumhuriyet Savcısı …ile Tetkik Hâkimleri … ve …nin de o günkü sunum ve tavırlarından aynı cemaatin mensubu olduklarını anladığını, hazırlanan isimler arasında kürsüde görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla birlikte, ağırlığının Yargıtay’da görev yapan Cumhuriyet savcıları ile Tetkik Hâkimleri olduklarını gördüğünü, bu isimler duvara yansıtıldığında, istedikleri kişiler konusunda yoğun bir övgü geldiğini, istemedikleri kişiler için de herhangi bir övgüden söz edilmediğini, sadece bir kaç kişinin bu kişiler için konuştuklarını, bu yansı sırasında seçilmelerini istedikleri ve övdükleri kişilerin Fetullah Gülen cemaati mensubu hâkim ve Cumhuriyet Savcıları olduklarını anlamaya başladıklarını, çünkü tüm listenin bu kişilerden oluşmadığını, ancak seçilmesini istediklerinin kendi cemaatlerinden olduklarını anladıklarını, isim belirlemede Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu belirttiği Kurul Üyelerinin de sürece dahil olup onların da görüşlerini belirttiklerini, isimler belirlendikten sonra Fetullah Gülen cemaati mensubu olan üyelerin, bu isimlerin sayısını belirlemek istediklerini, ancak onlara sayı konuşulmayacağını söyleyip “Bu nereden çıktı?” diye sorduğunu, belirlenen isimleri sayınca rakamın 80 civarında olduğunu, bu sırada … ile birlikte … ve…’nın salonun dışına çıkıp bir kaç dakika sonra geri geldiklerini, …’nun orada bulunan kişilere hitaben “Bu konu hoca efendiyle konuşulmuş ve 140 denmiş, benim açımdan konu kapanmıştır, bu listede en az 140 kişi olacak” diye söz sarf ettiğini, bu toplantının ertesi günü …, … ve kendisinin, Müsteşar…’la görüşmek için Hakimevi’ne gidip ona durumu anlattıklarını, bu görüşmenin sonunda Müsteşarın gidip uzlaşmalarını kendilerine söylediğini, bunun üzerine yeniden görüşmelere başladıklarını, iki kez daha aynı üyelerle Hakimevi’nde ve …’nin evinde toplandıklarını, …’nin evindeki toplantıya Fetullah Gülen cemaati mensupları olan dönemin HSYK Üyeleri …, …, .., …, … ile birlikte … ve kendisinin de katıldıklarını, o dönemde HSYK Genel Sekreteri olan… ile Genel Sekreter Yardımcıları olan … ve ..ile Yargıtay’dan gelen ….’nin de evde olduklarını, bu evde toplanmalarının amacının; Yargıtay’a seçilecek Fetullah Gülen cemaati mensuplarının isimlerinin belirlenmesi olduğunu, buradaki toplantıda 140 sayısı konusunda diretilmediğini, ancak en az 120 kişi olmasının istendiğini, daha önce belirledikleri 80’e yakın isim dışında bazı isimlerin de dile getirilmeye başlandığını, seçilmeleri hâlinde yaşanacak sıkıntıları dile getirdiğini, buna rağmen bu kişilerde ısrar edilerek isimlerin listeye yazılmasının istenildiğini, bu konuşmalardan sonra kendilerinin ve yüksek yargı üyeleri dışında Kurul Üyelerince verilen isimlerin görüşülmesini istediğini, bu görüşme esnasında bazı isimlere Fetullah Gülen cemaati mensuplarınca itirazlar gelmeye başladığını, bu kişileri üçüncü seçimde çok ısrar ettiği için seçtirebildiğini, kendilerinin de belirledikleri isimlerle sayının 180’in üzerine çıktığını, bu sayı ortaya çıkınca Fetullah Gülen cemaati mensuplarının kendi sayılarını 108’e kadar indirdiklerini, ardından kendilerinin de belli bir sayıya kadar indiklerini, dönemin HSYK Üyesi Ali Aydın’ın Kerim Tosun’u ısrarla Yargıtay Üyesi yaptırmak istemesi üzerine onu da listeye eklediklerini ve başka bir kişiyle birlikte Fetullah Gülen cemaati mensuplarının sayısının 110’a çıktığını,
…’nın evinde Danıştay’a seçilecek kişilerin isimlerinin gündeme gelmediğini, ancak Fetullah Gülen cemaat mensuplarının 37000 ve 38000 sicillilerin de seçilmesini istemeleri üzerine, bu hususun tartışma konusu yapıldığını, kendisinin ve …’in 37000 ve 38000 sicillilerin çok kıdemsiz olduğunu belirterek istemediklerini, ancak onların kendi cemaat mensuplarının daha çok 37000 ve 38000 sicilliler arasında olması nedeni ile bu sicildeki kişilerden Danıştay’a üye seçilmesini istediklerini, tartışma uzayınca idari yargı kökenli olan … ile … ve …’dan bu hususu kendi aralarında konuşup çözüme kavuşturmalarını isteyerek tartışmayı sonlandırdıklarını, …’nin evinde bir kez daha bir araya geldiklerini, Danıştay üyeliklerine kimlerin seçileceğinin …’nin evinde konu olduğunu, …’in 37000 ve 38000 sicillilerin yer almadığı, 33000 ve aşağıdaki sicillilerin yer aldığı bir listeyi gündeme getirdiğini, “Bakın 37000 sicilliler olmadan da 50 sayısına ulaşılabiliyor” dediğini, Fetullah Gülen cemaat mensubu olanların bu listeyi kabul etmediklerini, 37000 ve 38000 sicillilerin de yer aldığı bir listenin yapıldığını, idari yargıda Fetullah Gülen cemaat mensuplarına aşırı ısrarları nedeniyle mecburen 37 veya 38 kişilik bir kontenjan vermek zorunda kaldıklarını, bu toplantılar sonucu adli yargıdan Yargıtay’a seçilecek 160 isim ile idari yargıdan Danıştay’a seçilecek 51 ismin net olarak belirlendiğini, 2011 yılı başında seçilen 37000 sicillilerin tümünün Fetullah Gülen cemaat mensubu olduklarını ve Fetullah Gülen cemaat mensuplarının kontenjanından üye seçildiklerini, sanık …’ın Fetullah Gülen cemaat mensuplarının kontenjanı ile bilahare seçtiklerini, ancak sanığın seçilmesini …’in de istediğini,
Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığın Ankara İdare Mahkemelerinde görevli olduğunu ve sanığı … vasıtasıyla tanıdığını, soruşturma aşamasında hakkında işlem yapılan Yargıtay ve Danıştay eski üyelerinin hepsinin hakkında ne bildiğinin sorulduğunu, sanığın da o kapsamda hakkında beyanda bulunduğu kişilerden biri olduğunu, sanık hakkında örgüt mensubiyetine ilişkin somut herhangi bir bilgi sahibi olmadığını, 2011 yılının başında yapılan ilk seçimde isminin gündeme geldiğini, hatırladığı kadar sanığın ilk seçimlerde değil daha sonraki seçimlerde seçildiğini, …’in de dönem arkadaşı olduğunu ve seçilmesini istediğini, ön görüşmeler kapsamında cemaat mensubu olduğu iddia edilen kişilerin üzerinde ısrarcı olduğu kişilerden biri olmadığını hatırladığını,
Tanık … kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli olarak verdiği ifade ve ek ifadelerinde; ifade tarihi itibarıyla Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri ve Başbakanlık Danışmanı olarak görev yaptığını, 2010 yılında HSYK Üyesi seçildiğini ve bir yıl görev yaptıktan sonra Adalet Bakanlığı Müsteşarlığına atandığını, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile mücadelesinin de bu aşamada başladığını, 7 Şubat 2012 tarihinde MİT Müsteşarının ifadeye çağrılması üzerine ortaya çıkan krizinden sonra Adalet Bakanlığı ile Yargıtay ve Danıştay Üyeleri içerisinde bu yapıya mensup olduğuna inandığı kişileri tespit ederek hazırlamış olduğu listeleri HSYK, Adalet Bakanı, MİT Müsteşarı ve Başbakan’a bildirdiğini,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2016/104109 sayılı soruşturma kapsamında tanık olarak verdiği ifadesinde; HSYK 2. Dairesinde üye olarak görev yapmaktayken Yargıtay’da 160, Danıştay’da 50 civarında yeni Üye seçilmesi gündeme geldiğinde dönemin HSYK Genel Sekreteri olan…’nın kendisini arayarak seçimlerle ilgili bir ön görüşme yapmak için akşama kendi evinde yapılacak olan yemekli toplantıya davet ettiğini, bu toplantıya geç bir saatte katıldığını, gittiğinde evde bulunanların bir yansıtma cihazıyla duvara yansıttıkları isimleri değerlendirdiklerini, hatırladığı kadarıyla evde dönemin HSYK Üyeleri …, … ve …’nin, dönemin Genel Sekreteri… ile Genel Sekreter Yardımcısı … ve genel sekreterlikten bir iki kişinin daha olduğunu, …’nın “Üyelik için düşündüğümüz arkadaşlara geçelim mi?” diye sorduğunu, …’un önce itiraz ettiğini, ancak daha sonra tahminen kimleri öne süreceklerini öğrenmek istediğinden “Geçelim ama her hangi bir sayı vs. konuşmayalım” dediğini, bunun üzerine daha önceden hazırlamış oldukları anlaşılan listeyi yansıtmaya başladıklarını, …’un notlar aldığını, adli yargı için hazırladıkları liste bitince listede kaç kişinin olduğu üzerine konuşma yapıldığını, …’un listeyi saydıktan sonra “Bu gösterdiğiniz isimlerin içinden benim olabileceğini düşündüğüm 80 kişi var. Bunları da daha sonra birlikte değerlendiririz” dediğini, bunun üzerine orada bulunanların bundan rahatsız olduklarını, sonradan onların niyetinin farklı olduğunu ve örgüt lideri Fetullah Gülen’den örgüt mensubu olan en az 140 kişinin seçilmesi gerektiği yönünde talimat aldıklarını anladığını, orada bulunanlara “İdari yargıya da çalıştınız mı?” diye sorup listeyi görmek istediğini, önce 32000 ve 33000 sicillilerden başladıklarını, 32000 ve 33000 sicilli çok fazla örgüt mensubu olmadığını, o yüzden idari yargıda kolay uzlaşılacağını, sıkıntı çıkacağını düşünmediğini, fakat 32000 ve 33000 sicilliler bitince birden 37000 sicilli kişilere geçtiklerini, böyle olunca “37000’liler nereden çıktı?” diye itiraz ettiğini, sunum yapanların … ve …’a dönüp ikisinin de mutlaka 37000 sicillilerin de olması gerektiğini söylediklerini belirttiklerini, bunun üzerine …’nun idari yargıdan cemaati temsilen seçilen iki kişinin de 37000 sicilli olduğunu, kendilerine destek veren 37000 sicilli kişilerin büyük bir beklenti içinde olduklarını, bu seçimde mutlaka 37000 sicilli kişilerin de seçilmesini istediklerini söylediğini, bu duruma itiraz etmesine rağmen … ve …’nun çok ısrarcı olduklarını görünce zaman kazanmak için “Bu hususu biz idari yargıdan olan arkadaşlar ve genel sekreterlikteki arkadaşlarla ayrıca bir daha tartışalım” dediğini, ertesi sabah kararlaştırdıkları üzere …’ın evine gittiğinde kendisinden başka kimsenin gelmediğini gördüğünü, …’ın bu konunun tartışma dışı olduğunu, “Eğer 37000 sicilliler olmayacaksa biz bu işte yokuz, konu beni aşıyor, arkadaşlar gelmeyecekler” dediğini, durumu önce … ve …’a söylediğini, hafta içi dönemin Adalet Bakanlığı müsteşarı ile bir araya gelerek bu kişilerin tavırlarını ve yaşadıklarını kendisine anlattığını, müsteşarın da çok şaşırıp kızdığını, sonra da kendilerine “Bu kurulda yalnızca bu arkadaşlar yok, mutlaka herkesin seçtirmek istediği adaylar olacak, gidin diğer arkadaşlarla da konuşun, herkes önereceği isimleri belirlesin, sonra da gidin bu arkadaşları ikna edin. Bu işi kırıp dökmeden halletmemiz gerekir” dediğini, bu tablo üzerine kurulda epey bir süre hem diğer kişilerle hem de örgüt mensupları olan bu kişilerle görüşmeler yaptıklarını, 37000 sicilli ısrarından vazgeçmediklerini, herkesin kendi adaylarını belirleme meselesi ortaya çıkınca tahminine göre seçtirmek istedikleri adayları aralarında paylaştıklarını, HSYK’ya yeni gelen bu yapıya mensup kişiler dışındakilerin onlar gibi geniş bir listesinin olmadığını, her birinin öncelikle seçilmesini istediği üçer beşer isim olduğunu, bu sefer yoğun bir şekilde özellikle onların da makul bildiği isimleri kendilerinden olmayan kişilere de pazarlamaya başladıklarını, dışarıdan etkileyebildikleri siyasilere, bürokratlara, Yargıtay ve Danıştay Üyelerine, bu kişilerin tanıdığı kendi arkadaşlarını refere ettirmeye başladıklarını, bu şekilde sayı üzerinden yapılan tartışmanın sona erdiğini, bütün Kurul Üyelerinin bu şekilde oluşturulmuş listeye kendi önerilerini kısmen aktarmış olduklarını ve zımni bir uzlaşmayla seçimleri yaptıklarını, sonradan saydıklarında adli yargıda ilk etapta 100 – 110 arası cemaat mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısının seçilmiş olduğunu gördüklerini, rakamı o zaman için çok net olarak vermemesinin nedeninin, sonradan örgütle beraber hareket ettiğini gördükleri 10-15 hâkim ve Cumhuriyet savcısı üzerinde kendi aralarında da bu kişilerin örgütten olup olmadıkları hususunda ihtilaf olduğunu, çünkü bazı kişilerin örgüt mensuplarıyla çok kısmi ve sınırlı ilişkileri olduğunu, ancak Yargıtay’a geldikten sonra özellikle “Sizi biz seçtirdik” kozunu kullanarak bu ilişkilerini sıklaştırdıklarını ve onlarla beraber hareket etmelerini sağladıklarını anladıklarını, Yargıtay Üyeleri içerisinde yer alan cemaat mensuplarının organize şekilde hareket etmek suretiyle mevcut sayılarının üzerinde sonuçlar elde ettiklerini, bu durumun 2012 yılı sonu ve 2013 yılı Ocak aylarında Yargıtay’da yapılan Yüksek Seçim Kurulu Üyelikleri seçimlerinden de açıkça ortaya çıktığını, Yargıtay ve Danıştay’da bulunan ve cemaat mensubu olmayan yüksek yargı üyelerinin, cemaate mensup üyeler hakkında bilgilendirilmesi ve bu kurumlardaki yönetim işlerine müdahale edebilmelerini sağlamak adına … ile çalışma yapmaya karar verdiklerini, bu amaçla Yargıtay ve Danıştay’da görev yapan cemaat mensuplarının ve diğer üyelerin sayılarının, görev yaptıkları dairelerin belirlenmesi amacıyla çalışma yaptığını, 2013 yılı itibarıyla Yargıtay’da eskiden kalan kıdemli üyelerin sayısının 131, cemaat mensuplarının sayısının 133, birlikte hareket edebileceklerini değerlendirdiği milliyetçi-muhafazakar ve demokrat üyelerin sayısının ise 123 kişi olduğunu, cemaat mensuplarının diğer gruplar arasındaki iletişim kopukluğundan da faydalanarak birlikte hareket edip etki altına aldıkları diğer üyeler vasıtasıyla Yüksek Seçim Kurulu Üyeliği ve Yargıtay Daire Başkanlığı seçimlerinde salt çoğunluğu sağladıklarını, … ile birlikte cemaate mensup olmayan üyeler ile görüşüp birbirleri ile iletişim kurmalarını sağlamak suretiyle Yargıtay’ın yönetim ve seçim işlerine müdahale edebilmelerinin yolunu açtıklarını, özellikle 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimlerinin bir pazarlığa dönüşmesi nedeniyle tanıdığı ve cemaate mensup olduğunu öğrendiği, 2012 yılına kadar da yaptığı gözlemlere dayanarak bu yapı içerisinde önde ve aktif olduklarını düşündüğü isimlerden birisinin sanık … olduğunu,
Sanık … … hakkında örgüt suçundan yürütülen kovuşturmada tanık olarak alınan ifadesinde; 2006 yılından sonra kararname bürosunda çalışmaya başladığını, idari yargıda sınırlı sayıda 32000-33000 sicilli hakim olduğunu, o tarihler itibarıyla Ankara’da …, …, … ve sanık …’ın yapıya sempati duyduğunun bilindiğini, bu kişilerin birlikte oturup kalktıklarını,
Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; idari yargıda sanık ile aynı dönem olduklarını, kendisi Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünde çalışırken sanığın da Ankara’ya geldiğini ve Elvankent’te oturduğu lojmana taşındığını, orada arkadaşlıklarının ilerlediğini, 6-7 yıl birlikte futbol oynadıklarını, birbirlerinin iş yerlerine ziyarete gittiklerini, dışarıda birkaç defa yemek yediklerini, hatta bir iki defa evine gittiğini, 2011 yılında yapılan Danıştay üyeliği seçimlerinde…’nın kendilerini bir ön görüşme yapmak için eve davet ettiğinde kendisinin Danıştay’a üye seçimine ilişkin olarak 32000 ve 33000 sicilliler ile daha kıdemlilerden oluşan 60-70 kişilik listeyle gittiğini ve listesinde sanığın da olduğunu, fakat 32000 ve 33000 sicilliler bittikten sonra 37000’li sicillilere geçtiklerini, kendisinin buna itiraz ettiğini, çünkü teamül olarak seçimlerde biraz gençleştirme yapsalar bile 37000 sicillilere inilmeyeceği kanaatinde olduğunu, bir de birlikte hareket ettiğini düşündüğü 60-70 kişilik bir liste yapmış olduğunu, hepsinin de seçilme yeterliliğine sahip bulunduğu, ancak … ve …’ın kabul etmediklerini, o zamanki adıyla cemaat mensubu veya yakını diye bildiği 32000-33000 sicilli sanık …, …, …, … gibi üç dört kişi olduğunu, bu nedenle kendisinin “Bu konuyu bakın isterseniz Vahit beyle …’nın da bulunduğu bir ortamda teorik olarak şeyi tartışalım, 37000’li sicillilerin seçilmesini teşkilat içinde meydana getireceği sıkıntıları konuşalım” dediğini, önce itiraz ettiklerini ama hem … hem de …’nin isteği üzerine kabul ettiklerini, ertesi gün …’ın evinde buluşmak üzere anlaştıklarını, sabah …’ın evine gittiğinde başka kimsenin gelmediğini, daha sonra konuştuklarında bu konunun tartışma dışı olduğunu söyleyip dayatmayı sürdürdüklerini, “37000’liler yoksa biz yokuz” dediklerini ve bu şekilde 37000’lilerden de belli bir yaş sınırı getirerek doğum tarihi 1971 yılından sonra olanları seçmediklerini, sanık …’ın hem cemaatçilerin hem de kendi listesinde olduğunu, sanık ve diğerlerinin Ankara’da son bir iki yıldır belli sıkıntılar da çektiklerini, milliyetçi muhafazakar bilinen hakimlerin tamamının gönderilmesiyle ilgili kurulun bir şayia çıkardığını, buna en çok da sanığın canının sıkıldığını ve moralinin bayağı bozulduğunu, bunu Danıştay’a da yansıttığını daha sonra ne yazık ki duyduğunu, seçimden sonra Yargıtay ve Danıştay’da bu yapı mensuplarının organize bir şekilde hareket ederek yönetim ve seçim işlerinde etkili olmaya başladıklarını, bunun diğer üyeler arasında rahatsızlıklar meydana getirdiğini, bu süreçte bir ayrışma olduğunu, sanığın da Ankara’daki son iki yılında başlayan agresif tutumunu Danıştay’da biraz sürdürdüğünü söylediklerini, kendisi ile arkadaşlığı olduğunu bilenlerin yakındığını, “…’i biz böyle bilmezdik biraz selam vermiyor agresif davranıyor” dediklerini, Yargıtay ve Danıştay’da sıkıntılar devam edince yapı mensuplarının Yargıtay ve Danıştay’dan tamamen uzaklaştırılması gerektiğini ilk defa kendisinin söylediğini, bir yasa çalışması başlattıklarını ama çalışma bitmeden görevden ayrıldığını, bunun üzerine bunu bir bilgi notuna dönüştürdüğünü, yapıya mensup ilgili gördüğü kişilerin listesini yaptığını, sanığın da bu kapsamda ismini yazdığı üyelerden biri olduğunu,
Tanık … kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli olarak verdiği ifadesinde; 1988 yılında Sulakyurt’ta göreve başladığını, 1997 yılında Adalet Bakanlığına tetkik hakimi olarak geldiğini, 2004 yılında Adalet Bakanlığı Müsteşar Yardımcılığı görevine getirildikten sonra 2008 yılında Danıştay Üyeliğine atandığını, aynı yıl Adalet Akademisi başkanı olduğunu ve 2010 yılında HSYK üyesi olarak seçildiğini, Yargıtay ve Danıştay Üyeliklerine seçim yapılacağı gündeme gelince…’nın evinde yapılan toplantıya katıldığını, aslında bu evde Fetullah Gülen cemaati mensubu olan HSYK üyeleri ve yemeğe katılan diğer hakimlerin belirleyecekleri isimler için toplandıklarını, daha doğrusu Fetullah Gülen cemaati mensuplarının kimleri istediklerini bu şekilde öğrenmiş olacaklarını, toplantıda anlaşma sağlanamayınca yaklaşık iki ay isimleri belirlemek için bir araya geldiklerini, seçim sonucunda Fetullah Gülen cemaatinin Yargıtay için belirlediği 108 adaydan 107’sinin seçildiğini, Danıştay için belirledikleri tüm adayların ise aynen seçildiğini, sanık … ile aynı lojmanda oturduklarını, Fetullah Gülen cemaat mensuplarının istemesi üzerine sanığı Danıştay üyeliğine seçtilerini, sanığın cemaate yakın bir kişi olduğunu zannettiğini,
Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı bizzat tanımadığını, 2010 yılında HSYK’da göreve başladığında Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimiyle ilgili genel sekreter…’nın evinde bir görüşme yaptıklarını, bu görüşmede önce Yargıtay üyeleriyle ilgili görüştüklerini, daha sonra …’in önceden hazırladığı Danıştay üyeliği ile ilgili listeyi anlattığını, listede hem cemaatçilerin hem de cemaatçi olmayanların olduğunu, karma ve kıdemlilerden oluşan bir liste olduğunu, … listesinden biraz bahsedince … ve …’nun söz alıp listede hep 32000 sicilli ve daha kıdemlilerin olduğunu, halbuki 37000 sicillilerin de seçilmesini istediklerini, bunun üzerine bir tartışma çıktığını, …’in hazırladığı ve…’nın evinde dile getirdiği listede sanığın da isminin olduğunu, fakat bu teklife … ve …’nun da sıcak baktıklarını, onların yani cemaatçilerin listesinde de sanığın isminin olduğunu, daha doğrusu cemaat listesi diye bir listenin gündeme gelmediğini, ama daha sonraki görüşmelerde sanığın ismi zikredilince cemaatçilerin de üstüne abandıklarını, yani tamam olur falan dediklerini, … ve … ciddi bir şekilde çalıştıklarını ve listenin en son hâlini getirdiklerini, bu listede de sanığın olduğunu, yani istedikleri isimler arasında olduğunu, sanığın ortak bir konsensüs ile seçildiğini, 2014 yılı Ekim ayı sonu itibarıyla HSYK’daki görevi sona erip Danıştay’da göreve başladığında sanık ile aynı binada oturduklarını anladığını, işe birkaç defa birlikte gidip geldiklerini, akşam dönüşte birkaç defa sanığı da arabasına aldığını, beraber Elvankent’e döndüklerini, edindiği izlenime göre sanığın biraz muhalif, yani hemen her olayı eleştiren bir yapısının olduğunu, Fetö yapılanmasının da aleyhinde sözler söylediğini duyduğunu, sanığı bir cemaat sohbetinde görmediğini,
Tanık … soruşturma aşamasında; 1994 yılı Aralık ayında Samsun İdari Yargı hakim adayı olarak göreve başladığını, aynı yıl Eylül ayında eğitim merkezi ve Danıştay stajları nedeniyle Ankara’ya taşındığını, Ankara’da yapı adına kendisi ile ilk Haşim Güney’in temas kurduğunu, sohbete davet ettiğini, sohbetlerin mutat olarak staj sonuna kadar sürdüğünü, bu sohbetlere 40 civarında idari yargı kökenli stajyerin katıldığını, yapıya mensup olan idari yargı adaylarından birinin de sanık … olduğunu,
Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanık ile aynı dönem staj yapmadığını, sanığı staj döneminden değil teftiş döneminden tanıdığını, soruşturma ifadesini bu şekilde düzeltmek istediğini, iki ya da üç denetimde adalet müfettişi olarak sanığı denetleyen heyetin içerisinde olduğunu, o dönemde kendisinin cemaatin içerisinde olduğunu, teftişe gitmeden bir ay önce görev emirlerinin çıktığını, kadro cetvellerini teftiş kurulu başkanından aldığında bir nüsha fazla çıkarttığını, fazla nüshayı bağlı olduğu grubun imamına verdiğini, oradan liste üzerinde artı, yarım artı veya eksi işaretleme yapılmış şekilde bilgilerin geldiğini, kodların ne anlama geldiğini önceden söylendiği için bildiğini, listede artı gördüğünde o kişinin cemaat mensubu olduğu anlamına geldiğini, yarım artının mensubiyeti olmasa bile yakın anlamına geldiğini, denetim boyunca listelerin kendisinde durduğunu, denetimden sonra raportöre dosya gidecekse ve raportör cemaattense ona da bu listelerin bildirildiğini, değilse imha edildiğini, bu listenin verilmesinin maksadının listedekilerin bir kazaya uğramaması, kazaya uğranacaksa da en azından ilgili kişilerin haberi olması olduğunu, çok zaman geçtiği için listeleri kimden aldıklarını hatırlamadığını, bir ara yargı mensubu olan ve ceza işlerinde çalışan tetkik hakimi…den aldıklarını, genelde imamın da yargıdan olduğunu, bir başmüfettişine örgüt içerisindeki kast sistemine istinaden bir tetkik hakiminin liste verebildiğini ve böyle bir yetkinliğe sahip olabildiğini, listelerin nerede hazırlandığı, bilgi arşivinin nerede olduğu konusunda bilgisinin olmadığını, cemaat mensuplarının fazla nüshayı vermek zorunda olduğunu, böyle bir talimatın olduğunu, mesela “Üç gün sonra gel al” denildiğini, üç gün sonra gidip listeyi aldıklarını, bunların iş yerinde olmadığını, eve kapıya gidip verdiğini, kapıdan da aldığını, denetlenen hakimin de kendisinin cemaat mensubu olduğunu bildiğini, denetime gitmeden önce cemaatten aldıkları listelerde sanığı cemaat mensubu olarak gördüğünü,
Tanık … kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli olarak verdiği ifadesinde; 1993 yılında Zonguldak İdare Mahkemesi üyesi olarak göreve başladığını, 1997 yılında Ankara 8. İdare Mahkemesi üyeliğine atandığını, 8. İdare Mahkemesinde göreve başladıktan sonra Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu bildiği …’nın, … ve sanık … ile kendisini sohbetlere çağırmaya ve sohbetleri organize etmeye başladığını, sohbetlerin haftada bir ya da ayda bir şeklinde birbirlerinin evinde yapıldığını, …’ya zekat parası adı altında para verdiğini, 2007 yılında Ankara Bölge İdare Mahkemesi üyeliğine atandığında da sohbet grubunda …, … ve sanık …’ın olduklarını, Danıştay üyeliğine seçilinceye kadar sohbet grubunun bu kişilerden oluştuğunu, o dönemde Ankara’da 32000 ve 33000 sicilli olarak kendisinin, …, … ve sanık …’ın olduğunu, diğerleri kıdemsiz oldukları için sohbetlerde bir araya gelmediklerini, 2012 yılı adli tatilinde grup sorumlusu …’ın İstanbul’da yaz kampı şeklinde bir toplantı yapılacağını söylediğini, oluşturulan küçük gruplarla İstanbul’da söylenen yere gittiklerini, Anadolu yakasında Yeditepe Üniversitesine yakın cemaate ait olduğunu bildiği bir yurdun misafirhanesinde kaldığını, kendisiyle birlikte 25-30 Danıştay Üyesinin de bu yurtta kaldığını, küçük bir grubun da müstakil bir villada kaldığını, sanık …’ın kendi grubunda olduğunu hatırladığını, iki yerde kalan tüm üyelerin Fetullah Gülen cemaati mensubu olduklarını, yaklaşık beş gün kaldıklarını, boş zamanlarda Fetullah Gülen’e ait kitapların okunduğunu, dışarıdan birisinin gelerek cemaatin faaliyetleri hakkında bilgi verdiğini, cemaati öven konuşmalar yapıldığını, bu süre içerisinde Çamlıca’da bulunan Fem Dersanesine götürüldüklerini, misafirhane şeklinde düzenlenen bir yeri gezdirdiklerini, bu yerde Fetullah Gülen’in yurt dışına gitmeden önce kaldığını söylediklerini, gezinin tamamen bu yeri görmek için düzenlendiğini, bu yerin Fetullah Gülen’in son kullandığı haliyle korunduğunu gördüğünü, sanığın Fetullah Gülen cemaat mensubu olduğunu bildiğini ve bu nedenle de 2011 yılında cemaat kontenjanından Danıştay üyeliğine seçildiğini, 17/25 Aralık 2013’ten sonra sanığın cemaat ile hükumet arasında başlayan çekişme ve kavgalarda yüksek sesle konuşmaya başladığını ve diğer Danıştay üyeleri ile tartışmaya girdiğini, darbe teşebbüsünden haberinin olmadığını, ancak sanık … ve… gibi bazı Fetullah Gülen cemaat mensupları ile konuştuğunda hükumet ile cemaat kavgasının büyüdüğünü söyleyip eleştiri yaptığını, sanık … ve…’ın “Hiçbir şey olmayacak, sen merak etme, çok yakında çok güzel şeyler olacak” dediklerini, bu kişilerin diğer arkadaşlara da “Siz dik durun, güzel şeyler olacak” şeklinde söylemlere devam ettiklerini, bu şekilde bir beklentilerinin olduğunu gördüğünü, beklentilerinin ne olduğunu ise somut olarak bilmediğini,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde; 2011 yılı Danıştay üyeliği seçimi sonrasında ilk üye dağılımını o dönemki Başkanlar Kurulunun yaptığını ve yeni seçilen üyelerin çoğunluğunun vergi daireleri ile daha pasif olarak algılanan dairelere verildiğini, bu üye dağılımının Fetö yapılanmasının çok arzu ettiği şekilde gerçekleşmediğini ve kanun değişikliği beklentisinin oluştuğunu, kanun değişikliği ile oluşturulan Danıştay Başkanlık Kurulunda … ile sanık …’ın olduğunu, bu kurulun yapıya yakın üyeleri etkin gördükleri dairelere taşıdığını, sosyal demokrat olduğunu düşündüklerini ise pasif dairelere verdiklerini, böylece Danıştay’da etkinliklerini pekiştirdiklerini,
Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanık ile Ankara İdare Mahkemesinde 2008 yılında bir süre aynı mahkemede görev yaptıklarını, daha sonra çok kısa bir süre de 2011’e kadar Bölge İdare Mahkemesinde birlikte aynı mahkeme içerisinde görev yaptıklarını, 2011 yılında aynı dönemde birlikte Danıştay’a üye seçildiklerini, Danıştay’da farklı dairelerde çalıştıklarını, yaşam tarzı itibarıyla ilk başlarda sanığın yapı ile pek alakasının olmadığını gördüğünü, fakat sonrasında bu yapıya ait sohbet toplantılarına birlikte katıldıklarını hatırladığını, düzenli olmasa da sanığın da katıldığını, sanığın üye seçilmeden önce ve seçildikten sonra genelde kendisi ile konuşmadığını, ama zaman zaman denk geldiklerinde çok kısa konuşmalarının olduğunu, kişisel bir husumetinin bulunmadığını, yapıya mensup 30-35 kişinin katıldığı ve yapının organize ettiği 2012 yılı adli tatilinde İstanbul’a yapılan seyahate sanığın da katıldığını hatırladığını, seyahate herkesin kendi imkânlarıyla yani otobüsle veya kendi arabasıyla gittiklerini, 3-5 kişi birlikte bir arabayla gidenin de olduğunu, İstanbul’da Yeditepe Üniversitesine yakın bir yurt ortamında kaldıklarını, genelde dini içerikli, namaz kılınıp ibadet yapılan, kitap okunan, ondan sonra o dönem ki adıyla cemaatin faaliyetleri ile ilgili tanıtımlar ve sunumlar yapılan ve 3-4 gün süren bir seyahat olduğunu, seyahatin sonunda Fetullah Gülen’in yurt dışına gitmeden önce kaldığı kaldığı yer olan Altunizade’de dershane olarak kullanılan bir yerin en üst katının gezdirildiğini, yerin aynı şekliyle korunduğunu anladıklarını, genel olarak bu yapının tedbir anlayışı içerisinde telefonları yanında götürmemenin veya kapatmanın söz konusu olduğunu, bu konuda bir talimat verilip verilmediğini hatırlamadığını, ama genelde yapılan bir davranış olduğunu, o dönemde Danıştay içerisinde bir gerginlik olduğunu, kendisinin sosyal çevre itibarıyla genelde cemaat yapısı dışında olanlarla da yakın bir ilişkisinin olduğunu, bu durumun cemaat yapısı içerisinde olanlardan tepki çektiğini, çok kısa sürede bu düzenin değişeceği, fakat dik durmayanların diğerleriyle birlikte sonuçlarına katlanmaları gerektiği şeklindeki söylemler ve benzer şekilde ifadelerle tepkilerini dile getirdiklerini, sanığın da o dönemde kendisinden uzak durmasının ve küs olmasının kendisini rahatsız ettiğini,
Tanık … kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli olarak verdiği ifadelerinde; 2010 yılı HSYK seçimlerinden sonra Danıştay’a seçilen 54 kişilik grubun tamamının Pensilvanya’dan icazet alınarak seçildiğini, Danıştay’da hangi dairelere kimlerin atanacağının üst kurul tarafından belirlendiğini, 32000 ve 33000 sicilli üyelerden oluşan bu yapıya ait grubun Danıştay’daki işleyişi nasıl yürütülmesi gerektiğini belirlediğini, bu grupta……, sanık …’ın yer aldığını tahmin ettiğini, 17-25 Aralık’tan sonra aynı dairede çalıştığı bu yapıya mensup üyeler…, sanık …, …….’nin anket yaptırdıklarını ve iktidarın kaybedeceğini, Ak Partiye 2014 yerel seçimlerinde % 30 oy çıkacağını etrafa sürekli yaydıklarını, kendilerini eleştirdiğinde iş vesilesi ile odasına gelen sanık …,… ve …’ın kendisine “Hain, satılmış, herkesin bir değeri var” diyerek hakaret ettiklerini, bu nedenle yemekhaneye bile gitmediğini, 2016 yılı Şubat ayında Danıştay 11. Dairesine üye olarak seçildikten sonraki dönemde örgüte müzahir vela iltisaklı olduğunu düşündüğü ….ve sanık … gibi isimlerle irtibatını koparma noktasına geldiğini, odalarına gitmediğini, adı geçenlerin çok kısa sürede bu düzenin değişeceğini, fakat dik durmayanların da diğerleriyle birlikte sonuçlarına katlanması gerektiğini söylediklerini, bu şahısların durumu bir iman küfür kavgası gibi gördüklerini, sanık … ile…’ın “Çok yakında çok güzel şeyler olacak” dediklerini duyduğunu,
Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı Danıştay’a üye seçilmeden önce tanımadığını, hiçbir şekilde de görüşmediğini, sanığın Danıştay’a ilk grupta üye seçilenler arasında olduğunu, daha sonradan divan üyesi olarak görev yaptığını, 13. Daire üyesi olarak görev yaptığı dönemde.. ve ….’in yeni seçildiklerini ve daire değişikliğinin gündeme geldiğini, sanığın dairesini değiştireceğini, bu konuda kararlı olduğunu ifade eden bir cümle sarf ettiğini, yeni seçilen üyelerden birisini kendisinin yerine görevlendireceklerini tahmin ettiğini ve tepki gösterdiğini, tepkisi üzerine daire değişikliğinde isminin yer almadığını, bu bilgiye ve 17-25 Aralık’tan sonra Danıştay’daki genel tavırlara bakarak sanığın ismini verdiğini, Danıştay’da cemaat yapısının bir üst kurul oluşturduğunu düşündüğünü, 17-25 Aralık’tan sonra cemaat sempatizanı veya üyesi gibi ismi lanse edilenlere mesafe koyduğu için olumsuz tepkiler aldığını, bunlardan birisinin de odasına gelen sanığın olduğunu, cemaat dışındaki adaylara oy verenlerin veya cemaate muhalif davrananların satılmış ve hain olduğu şeklinde ifadeler kullanıldığını, kimin söylediğini çok net hatırlayamadığını, ancak iktidarın kaybedeceği, anket yaptırdıkları, Ak Partiye 2014 yerel seçimlerinde % 30 oy çıkacağı şeklinde beyanlarda bulunulduğunu, Danıştay’da daha çok iptal dairelerinde belli kararları almak üzere sayı yoğunluğu sağlanmaya çalışıldığını, sanığın ise vergi dairesinde görev yaptığını, sanığın odasına iki üç defa geldiğini, tehdit anlamında değil ama cemaatin dışındaki yapıyla hareket edenlerle ilgili negatif söylemlerin olduğunu, iktidarın değirmenine su taşıyanların hain olduğunun söylendiğini, bunu …’dan net olarak hatırladığını, sanığın da geldiğinde benzer negatif söylemlerinin olduğunu, “Satılmışlar” ibaresini kullandığını hatırladığını,
Tanık … kendisi hakkında yürütülen kovuşturma kapsamında sanık olarak verdiği ifadesinde; Fetullah Gülen cemaati ile ilgisinin olduğunu önceden bildiği isimlerden birisinin de sanık … olduğunu,
Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığın idari yargının en kıdemli üyelerinden olduğunu, ancak beraber çalışmadıklarını ve bir araya gelmediklerini, sadece gerek kendi döneminden gerek idari yargıdan… gibi tanıdığı arkadaşlarından sanığın cemaat mensubu olduğunu ve sanık hakkında “Bizim arkadaşımız” diye söylendiğini duyduğunu, bunu tahmini olarak 1993 yılında duyduğunu, kendisinin 1993 yılında…’ye kura çektiğini, sanığın da Kumkapı’da idare mahkemesinde olduğunu, sanık ile ilgili bildiklerini arkadaşlardan duyduğunu,
Tanık … kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı Danıştay üyesi seçildikten sonra tanıdığını, sanık ile 2011 yılının sonlarında kurulan Başkanlık Kurulunda birlikte çalıştıklarını, 2011 yılı Aralık ayı sonlarında ya da 2012 Ocak ayı başlarında o zaman ki genel sekreter …’ın Danıştay yönetimince üyelerin yerlerinin değiştirilmesi konusunda bir çalışma yapıldığını ve bir taslak üzerinden çalışma yapmaları gerektiğini söylediğini, taslağı kimin hazırladığını bilmediğini, …, sanık … ve … ile bu hazırlanan taslak üzerinde incelemeler yaptıklarını, dairelerinin değiştirilmesini isteyen bazı üyelerin isimlerini listede görmediğini söyleyince sanığın karşı çıktığını, biraz tartışma olduğunu, … ve …’in araya girdiğini, başkanlık kurulu toplantısında bu konu tekrar gündeme gelince diğer üyelerin de desteğiyle talep eden üyelerin istedikleri dairelere verildiğini, sanığın yerleri değişsin ya da değişmesin diye işaret ettiği bazı isimlerin olduğunu, 5, 6, 8, 10 ve 13. Daire gibi bazı dairelere bazı isimlerin gitmesi konusunda ısrarcı olduğunu, ısrarcı olduğu üyelerin tamamının ihraç olduklarını, taslağın bu dairelerde ihraç edilen üyelerin yoğunlaşması şeklinde önlerine geldiğini, kendisinin bu yoğunlaşmanın önüne geçmek adına ve kendisine gelen talepler doğrultusunda başka önerilerde bulunduğunu, bu noktada tartışma çıktığını ve taslağın bozulmaması adına bir karşı duruş olduğunu, kendisinin, sanığın ve …’in Danıştay’a 2011 Mart ayında seçildiklerini, söz konusu taslak üzerindeki çalışmayı başkanlık kurulu üyesi sıfatıyla yaptıklarını, başkan dahil yedi üyesi olan başkanlık kurulunun diğer üç üyesinin neden çağrılmadığını bilmediğini, kendilerini …’ın davet ettiğini, bazı tetkik hakimlerinin bazı dairelerde yoğunlaşması doğrultusunda taslaklar geldiğinde de kendisinin birkaç tetkik hakiminin 8. Dairede görevlendirilmesini istediğini, sanığın buna da karşı çıktığını,
Tanık … kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; geçmişte Adalet Bakanlığında müfettiş olarak görev yaptığını, sanığı da denetim sırasında tanıdığını, 2011 yılında Danıştay’a seçildikten sonra aynı dairede görev yaptıklarını, 2012 yılından itibaren sanığın kendisi ile konuşmadığını ve selamlaşmadığını, sebebini bilmediğini, kendisinin 2011 yılı Haziran ayında genel sekreterliğe görevlendirildiğini, genel sekreter olduktan sonra Sıhhiye’deki binadan Eskişehir yolundaki yeni binaya taşınma aşamasında Danıştay Başkanı…’nun “Hem binaya yeni taşınıyoruz hem de yılbaşı nedeniyle dairelerin iş durumuna göre üyeler arasında bir değişiklik yapmak istiyorum, bir taslak çalışma yap” dediğini, bunun üzerine Başkanlık Kurulu üyeleri olan sanık, … ve … ile bir araya geldiklerini, …’in …’i 8. Daireye önerdiğini, sanığın buna karşı çıktığını, biraz gerginlik olduğunu, sanığın neden …’i 8. Daireye istemediğini bilmediğini, ancak daha sonra Sivas İdare Mahkemesinde birlikte çalıştıklarını ve aralarında oradan kaynaklanan bir soğukluk olduğunu öğrendiğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … savcılıkta ve sorguda; 2011 yılı Şubat ayında Ankara Bölge İdare Mahkemesi üyesi iken Danıştay’a üye seçildiğini, 5, 4 ve 11. Dairelerde çalıştığını, Cumhuriyet Başsavcılığınca soyut ve afaki bazı iddiaların ileri sürüldüğünü ve hiçbir delil sunulmadığını, soyut iddialar ile tutuklama talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,
Mahkemede; hakkında gözaltı kararı ile başlatılan ve devam eden işlemlerin tamamının hukuksuz olduğunu, Danıştay üyesi olması nedeniyle soruşturma ve kovuşturmanın görevsiz ve yetkisiz kişilerce yapıldığını, soruşturma yapma yetkisinin Danıştayın ilgili kurullarına ait olduğunu, yerel savcılığın soruşturma yapma görev ve yetkisinin bulunmadığını, iddianamede suç teşkil edebilecek bir suç isnadı, fiil, işlem, davranış, hareket ve eylem atfedilmediğini, buna rağmen kurgu ve darbe girişimi bahane edilerek darbecilik ve terör örgütü ithamı ile tutuklandığını, oysa darbe ve terör örgütü suçunun birlikte isnadının akla, mantığa, bilime ve hukuka aykırı olduğunu, bir hakimin tutuklanamayacağını, iddianamenin iftira, kurgu, sahte delil üretilmeye çalışılan afaki, hayal mahsuru, gerçek dışı iddialara dayanan bir metin olduğunu, mahkemece iddianamenin reddi gerekirken, kovuşturma aşamasında tensipli araştırma işlemi yapılmasının iddianamenin boş, eksik ve yetersiz olduğunu gösterdiğini ve yargılamanın tarafsız yapılacağı konusunda şüphelere sebep olduğunu, cemaat listesinden Danıştay üyeliğine seçildiği iddiasının gerçek olmadığını, tanıklar … ve …’un seçimlerde bizatihi yer aldıklarını ve listenin varlığından bahsetmediklerini, üye seçilmek için gerekli olan tüm yasal şartları taşıması nedeniyle mesleki birikimi, liyakati, terfileri, çalışkanlığı gözönünde bulundurularak seçildiğini, yapı içerisinde yer aldığı, sohbet ve toplantılara katıldığı ya da evinde sohbet ve toplantı yapıldığı iddialarının hiçbir şekilde doğru olmadığını, hayatının hiçbir döneminde bu yapı içerisinde yer almadığını, hiçbir sohbet ve faaliyetlerinde bulunmadığını, okullarında okumadığını, dershanelerine gitmediğini, evlerinde, yurtlarında kalmadığını, himmet toplantısı düzenlediği ya da himmet toplantılarına katıldığı yönünde tanıklardan hiç birinin ifadesinin olmadığını, sadece aile görüşmesi olduğunu, aynı mahkemelerde çalıştıkları, aynı semtte ve yakın lojmanlarda oturdukları ve hemşehri oldukları için, ailevi ziyaretler ve bayram ziyareti dışında bir görüşmelerinin olmadığını, 2013 yılında bazı Danıştay üyeleri örgüt lideri olduğu ileri sürülen kişinin İstanbul’da kaldığı evi görmeye gittiği iddiasının kesinlikle doğru olmadığını, 2013 yılı adli tatilinde Danıştayda nöbetçi heyette üye olarak görev yaptığını, dolayısıyla İstanbul’a gitmesinin ve 5 gün orada kalmasının mümkün olmadığını, bayram tatilini de İzmir’de kayınpederinin yazlığının bulunduğu Seferihisar ilçesinde geçirdiğini, Danıştay Başkanlık Kurulu Üyeliğine o zamanki Danıştay Başkanının teklifi üzerine kendi özgür iradesiyle aday olduğunu ve oybirliğiyle seçildiğini, Danıştay’daki uygulamalara göre Başkanlık Kurulunun, Danıştay Başkanının belirlediği gündem üzerine toplandığını ve Başkanın gündeme ilişkin tekliflerini müzakere ederek karara bağladığını, üyelerin çalışacağı dairelerin belirlenmesine dair kararların da Başkanın teklifi üzerine görüşülerek oybirliğiyle alındığını, kurulun 7 kişiden oluşması nedeniyle tek başına kurulu yönlendirmesinin ve alınan kararlarda belirleyici olmasının söz konusu olmadığını, hiçbir şekilde bylock kullanmadığını, telefonu akıllı telefon olmadığı için kullanmaya müsait de olmadığını, sonu 67 ile biten telefon hattının eşi tarafından kullanıldığını, sonu 68 ile biten telefon hattını ise kendisinin 16 yıldır kullandığını, tanıkların kendileri hakkında soruşturma ve kovuşturmadan kurtulmak, tahliye olabilmek ve etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla soyut ve gerçek dışı beyanlarda bulunduklarını, aleyhe beyanlarının doğru olmadığı gibi tamamen iftiradan ibaret olduğunu,
…’ın Yargıtay Üyesi olduğunu ve Elvankent’te aynı lojmanda oturduklarını, …’ın 2014 yılı yazında Bağlıca lojmanlarına taşındığını ve tadilat-tamirat yaptıracağını, balkonu kapatacağını söyleyip borç para istediğini, bunun üzerine banka havalesiyle para gönderdiğini,
El konulan telefonunun çok eski ve bataryasının da bitmek üzere olduğunu, 2016 yılının Mart, Nisan veya Mayıs aylarında bataryasını değiştirdiğini, telefonu çok kullanan birisi de olmadığını, batarya bittiği zaman telefonu eline almadığını, şarjdan çıkardığında bile bataryasının anında bittiğini, eşiyle günlük konuşmalarında bile arka arkaya 5 veya 10 dakika içinde 6-7 defa arama olduğunu, bu arama sürelerinin de 2, 3 veya 5 saniye olduğunu, tatile çıktığında telefonu hiç yanında bulundurmadığını, iletişim içerisinde olduğu insan sayısının çok az olduğunu,
Tanık …’ın beyanlarına karşı; tanık …’ın Başkanlık Kurulu üyesi olmadığını, kendisi ile bir toplantı yapmadıklarını, Danıştay Kanunu’nun vermiş olduğu yetkiye istinaden Danıştay Genel Kurulu tarafından oy birliğiyle Danıştay Başkanlık Kuruluna seçildiğini, daha sonra yeni binaya geçerken Danıştay Başkanının talebi üzerine … tarafından bir taslak hazırlandığını, taslakta kimin hangi daireye görevlendirileceğinin belli olduğunu, belli dairelerde yoğunlaşma olduğunu anlayınca müdahale etme gereği duyduğunu, toplantıda başkan tarafından sunulan teklif üzerinde değerlendirme yaptıklarını ve oy birliğiyle karar verdiklerini, daha önce toplantı yapılıp yapılmamasının da bununla ilgili olduğunu, ancak netice itibarıyla 7 kişiden oluşan kurul tarafından karar verildiğini, kendisinin üyelerin muktesebatına uygun olmayan dairelerde çalıştırılmasına itiraz ettiğini,
Tanık …’in beyanlarına karşı; tanık … ile hiçbir zaman aynı dairede çalışmadıklarını, kendisinin Danıştay’ın % 80-90’ına karşı negatif bir tavrının olduğunu,
Tanık …’in beyanlarına karşı; üyelerin görev yerlerinin belirlenmesi için hazırlanan taslak görüşmesinde bir tane isim bile önermediğini, sadece kişisel sebepten dolayı bir kişiye karşı çıktığını, sonra da bu itirazını geri aldığını, tanığın kurul görüşmeleri sırasında hiçbir önerisinin olmadığını ve hiçbir konuya da itiraz etmediğini, kurul görüşmeleri sırasında ağzını dahi açmadığını, ancak kendisinin bütün kurul toplantılarında kurumun işleyişine ve temayüllerine aykırı şekilde üyelerin ve tetkik hakimlerinin birikimlerine uygun olmayan bütün tasarruflara ve önerilere karşı çıktığını,
Tanık …’ın beyanlarına karşı; tanık …’ı tanımadığını, söylediklerinin gerçekle bir ilgisinin olmadığını, ilave isimler söyleyerek etkin pişmanlıktan yararlanmayı kolaylaştırmak amacıyla hareket ettiğini,
Bilirkişi raporuna karşı; bilirkişi raporunda ardışık aramadan bahsedilmediğini, periyoduk aramadan söz edildiğini, eğer örgütsel bir faaliyet olsa gün içerisinde zaten görüleceğini, 6-7 kontürlü telefonla görüşme olduğunu, dolayısıyla örgütsel bir faaliyette 7-8 defa arka arkaya kontürlü veya kartlı telefonla görüşme olmayacağını,
Dijital materyallere ilişkin bilirkişi raporuna karşı; 14.07.2016 tarihinde yani darbe girişiminden bir gün önce internet ortamında herkul.org sayfasından hardiske hizmete kumpas yazılı Fetullah Gülen’e ait resmin kaydedilmesi iddiasının kesinlikle doğru olmadığını, kesinlikle dijital materyallerle oynanmış olduğunu, bazı kamu görevlileri tarafından düzmece sahte delil oluşturulmaya çalışıldığını,
Savunmuştur.
I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU
1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, “Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi…” şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun’un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye’nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu’nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK’nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur…” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa’da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK’nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK’nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa’da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK’nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yönetin ve üye olanlar hakkında ise TCK’nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK’nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK’nın 314. maddesinde tanımlanan “Silâhlı örgüt” suçu ise;
“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK’nın “Silahlı Örgüt” başlıklı 314. maddesinde; TCK’nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK’nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK’nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46.).
Buna göre TCK’nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun’un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK’nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun’un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fetullah Gülen tarafından;
“Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; Bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”,
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”,
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”,
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”,
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) Bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) Sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”,
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir). Bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”,
“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.”,
Şeklinde, değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fetullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY’nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak … yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.
Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY’nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT’e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından “Hizmet insanı” başlığı altında “Örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa’da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükumet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY’nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).
a) ByLock İletişim Sistemi
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock’un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no’lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock’a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki “kod adlarına” yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock’a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fetullah Gülen’in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye’yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY’ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
MİT’in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP’lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye’ye ait olmayan IP’ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP’lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan – çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP’lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM’un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP’lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP’lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP’lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından yol gösterici olacaktır.
b) Ardışık ve Periyodik Olarak Ankesörlü veya Kablolu Telefondan Aranma
Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlüğünde ardışık “birbiri ardına gelen”, periyodik ise “süreli” anlamına gelen sıfatlar şeklinde açıklanmıştır. Buna göre ankesörlü veya sabit telefon hatlarından kısa bir zaman içerisinde ve birbiri ardına gelecek şekilde birden çok kimsenin aranması “ardışık aranma”, belirli bir tarih aralığında değişik zamanlarda ve süreli olacak şekilde bir kimsenin aranması ise “periyodik aranma” olarak tanımlanır.
Günümüzde kişiler arası iletişimde kullanılan ankesörlü (kumbarasına para veya jeton atılarak ya da özel kart kullanılarak konuşmaya açılan) veya kablolu (sabit) telefonların kullanımına göre cep telefonu kullanımı çok daha yaygındır. Konuşma ücreti karşılığında herkesin kullanımına açık bulunan ankesörlü veya kablolu telefonlar, özellikle cep telefonunun bulunmaması (cep telefonu kullanmama, kaybetme, çalınma vb) veya cep telefonunu kullanma imkânının olmaması (şarjın bitmesi, doğal afet nedeniyle GSM hatlarında yaşanan sıkıntılar vb) gibi durumlarda kişilerce tercih edilebilmektedir. Diğer taraftan ankesörlü veya kablolu telefon hatları, ücreti karşılığında kullanan kişi adına kayıtlı olmamaları nedeniyle arayan kişinin kimliğinin gizlenmesini sağlamasından veya tespitini imkânsız denecek kadar güçleştirmesinden dolayı, gerçek kimliğinin ortaya çıkmasını istemeyen kişilerce bu amaçla da kullanılabilmektedir.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin gizliliğe azami derecede riayet ettikleri, genellikle ayda bir kez iletişime geçerek toplantılar gerçekleştirdikleri, bu toplantılarda bir sonraki buluşma tarihini kararlaştırdıkları, bir problem olmadığı veya buluşma tarihinde değişiklik yapılmadığı sürece de yeniden bir aramaya ihtiyaç duymadıkları, ihtiyaç olduğunda ise örgüt üyelerinin birbirlerini kamuya açık alanlarda bulunan ankesörlü telefonlar veya ücreti karşılığında arama yapılabilen büfe, dükkân gibi yerlerde kurulu bulunan kablolu (sabit) hatlardan iletişime geçmeyi tercih ettikleri anlaşılmaktadır.
Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü/kablolu telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında, mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlar ile haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin kullandıkları GSM (mobil) hatların ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen 13.09.2018 tarihli rapor ekinde ifadesi bulunan şüpheli Metin Boztürk, kendisi hakkında yürütülen soruşturmada müdafisi huzurunda verdiği savcılıktaki beyanında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde yer aldığını, öğretmen konumunda yaptığı toplantılar sırasında örgüt üyeleriyle bir sonraki toplantının yer ve zamanını kararlaştırdıklarını, acil durumlarda toplantıları iptal etmek veya başka konuları aktarmak için cep telefon numaralarını küçük kağıtlara, son iki rakamı 99’a tamamlayacak şekilde kodladıklarını, kendi cep telefonundan asla arama yapmadığını, bu şekilde irtibat kurmanın yasak olduğunu, tedbir olarak evine olabildiğince uzak büfelerden kontörlü telefonlar vasıtasıyla örgüt üyelerini aradığını, bir büfeden sadece bir kişiyi aradığını, bir kaç kişiyi arayacağı zaman ise farklı büfeleri gezdiğini, aynı büfeden art arda arama yapılmış olmasının arayan öğretmenin tedbire uymadığını göstereceğini, bu tedbirlerin kendilerine öğretildiğini, ancak uygulanıp uygulanmadığının takibinin mümkün olmadığını beyan etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin ankesörlü veya kablolu telefon hatlarını ne şekilde ve hangi amaçla kullandıklarını açıkça ifade etmiştir.
Bu itibarla, ByLock iletişim sisteminde olduğu gibi sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermesi nedeniyle örgüt üyelerince bu amaçla kullanıldığı anlaşılan ankesörlü veya kablolu telefon hatlarından ardışık veya periyodik olarak aranmanın; failin, örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğunun, örgüt emrettiği tedbirine aykırı bir şekilde birden fazla örgüt üyesiyle birlikte kısa süre içerisinde ardışık veya periyodik aranmasının örgütsel toplantılara katıldığının, fail ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü arasında organik ve sıkı bir bağ bulunduğunun göstergesi olduğu ve diğer kanıtlarla birlikte fail aleyhine delil olarak değerlendirilebileceği kabul edilmelidir.
c) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri:
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen’in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben ‘Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hakim de kiralayacaksınız… Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar halinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat halinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,
Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerinin aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, “H” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, “C” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, “0” ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, “D” harfi ile yapılan gruplandırmanın “Danışma Heyetinde” bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun “59344 ID” numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi Ali Akın olduğu ve bu kişinin “Danışma Heyeti” ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,
Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSYK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSYK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı, bu çalışmalar sonucunda yüksek mahkeme üyeliklerine seçilen örgüt mensuplarının hangi dairelerde görev yapacakları, yapılacak olan yüksek mahkeme daire başkanlığı seçimlerinde hangi adayın destekleneceği hususlarının da örgüt tarafından belirlenip örgüt mensuplarının bu yönde talimatlandırıldığı,
Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSYK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.
3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi:
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
5237 sayılı TCK’nın “Hata” başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
“Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile eklenen; “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun’la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; “Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır…” açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; “Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşe yer verilmiştir.
Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK’nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
II- SANIK HAKKINDAKİ HÜKMÜN 5271 SAYILI CMK’NIN 289. MADDESİNDE SAYILAN HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ:
1- Uyuşmazlık yönünden bağlantılı olmaları nedeniyle birlikte değerlendirilen, CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması” ve (d) bendinde yer alan “Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi” hâlleri açısından:
Söz konusu hukuka kesin aykırılık hâllerinin değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve bir kaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
A- Danıştay
Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör – Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476). Nitekim, Anayasa’nın “Yargı Yetkisi” başlıklı 9. maddesinde bu husus “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır” biçiminde ifade edilmektedir.
Anayasa’nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa’da hüküm altına alınmıştır.
Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan idari yargı; kural olarak devletin merkezi idare teşkilatı ve yerinden yönetim kuruluşlarının idarî eylem veya işlemlerinden kaynaklanan davaların çözümlendiği yargı kolu olup teşkilât yapısı idare ve vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1035.).
Anayasa’nın 155. maddesi uyarınca Danıştay, idari yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiştir. Danıştay’ın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; “Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, Danıştay üyelerinin dörtte üçünün, birinci sınıf idari yargı hâkim ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca; dörtte birinin de nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, idari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa’da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2575 sayılı Danıştay Kanunu 20.01.1982 tarihli ve 17580 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun’un 1. maddesinde Danıştay’ın, Anayasa ile görevlendirilmiş Yüksek İdare Mahkemesi, danışma ve inceleme mercii olduğu vurgulanmıştır.
Böylelikle, Danıştay’ın Anayasa’da ve 2575 sayılı Kanun’da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
B- Danıştay Meslek Mensuplarının Hukukî Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nda Yer Alan Düzenlemeler
Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa’nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.
Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.
Danıştay meslek mensuplarının hukukî durumları 2575 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 3. maddesinde; Danıştay Başkanı, Danıştay Başsavcısı, Danıştay başkanvekili, daire başkanları ile üyelerin “Danıştay Meslek Mensupları”nı ifade ettiği, 4. maddesinde de bu görevlilerin yüksek mahkeme hâkimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanunların kendilerine sağladığı teminat altında görev yapacakları belirtilmiştir.
Yine, 2575 sayılı Kanun’un “Ceza Kovuşturması” başlıklı Yedinci Bölümünde, Danıştay meslek mensupları hakkında adli yönden yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerine dair düzenlemelere yer verilmiştir.
Danıştay meslek mensuplarına atılı görev suçları, kişisel suçlar ve ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulması usulüyle bu hususlarda görevli ve yetkili makamların belirlenebilmesi açısından, öncelikle konuyla ilgili iç hukukumuzdaki düzenlemelere, bu düzenlemelerde yapılan değişikliklere ve söz konusu değişikliklere hâkim olan ilkelere değinmekte fayda bulunmaktadır.
2575 sayılı Kanun’un “Soruşturma” başlıklı 76. maddesi;
“1- Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işlemiş bulundukları suçlardan dolayı, Danıştay Başkanının seçeceği bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından ilk soruşturma yapılır.
2- Danıştay Başkanı hakkında soruşturma, kendisinin katılmayacağı Başkanlık Kurulunca seçilecek bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından yürütülür.
3. Kurul, soruşturma sonunda düzenleyeceği fezlekeyi ve buna ilişkin evrakı Danıştay Başkanına, soruşturma Danıştay Başkanı hakkında ise fezlekeyi ve evrakı başkanvekiline verir. Bu husustaki dosya Danıştay Başkanı veya vekili tarafından gerekli karar verilmek üzere İdari İşler Kurulu Başkanlığına tevdi edilir. Bu Kurulun vereceği kararlar sanığa ve varsa şikayetçiye tebliğ olunur.
4. Yargılamanın men’i kararı kendiliğinden ve son soruşturmanın açılmasına dair kararlar itiraz üzerine İdari İşler Kurulu Başkan ve üyelerinin katılmayacağı Danıştay Genel Kurulunda incelenir.
5. Danıştay Genel Kurulunun bu toplantılarında yeter sayı en az otuzbirdir. Toplantıda hazır bulunanlar çift sayıda ise en kıdemsiz üye toplantıya katılmaz.” biçiminde,
Aynı Kanun’un “Soruşturma dosyasının yargı yerlerine gönderilmesi” başlıklı 79. maddesi;
“76 ncı madde gereğince verilen son soruşturmanın açılmasına dair kararlar üst kurulca onanmak veya itiraz olunmamak suretiyle kesinleştikten sonra, soruşturma dosyası, gereği yapılmak üzere Danıştay Başkanı veya vekili tarafından Cumhuriyet Başsavcısına gönderilir.”,
“Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 81. maddesi ise,
“Yukardaki maddeler hükümlerine göre yapılacak soruşturmalar ile verilecek kararlarda, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun soruşturmaya ilişkin hükümleri uygulanır.
2. Soruşturma kurulları sorgu hakiminin yetkilerini haizdir.” şeklinde düzenlenmiş olup “Şahsi suçların kovuşturma usulü” başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrasında ise, Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin şahsi suçlarının takibinde Yargıtay Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı ve üyelerinin şahsi suçlarının takibiyle ilgili hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Gelinen noktada, 2575 sayılı Kanun’un 82. maddesinin birinci fıkrasında yapılan atıf nedeniyle, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun, Danıştay meslek mensuplarına atılı kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma usullerinin belirlenmesinde de uygulanması gereken, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin de irdelenmesi gerekmektedir.
Gerek Anayasa’nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu’nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu’nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun’un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra 06.01.2017 tarihli ve 29940 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (680 sayılı KHK) 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun’da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.
Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun’un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;
“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.
Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.
Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.
Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.
Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.
Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK’nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 29.04.2017 tarihli ve 30052 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 690 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (690 sayılı KHK) 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;
“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış, bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun’un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK’nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.
2797 sayılı Kanun’un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; “18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki ‘Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında’ ibaresinden sonra gelmek üzere ‘2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak” ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.
Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.
2575 ve 2797 sayılı Kanun’larda sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK’ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.
680 sayılı KHK’nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması hâlinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.
690 sayılı KHK’nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ve HSYK Üyeleri hakkında ağır cezalık suçüstü hâlinde genel hükümlere göre yürütülecek soruşturma akabinde yapılacak işlemler bakımından düzenlemeler yapıldığı ifade edilmiştir.
Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde;
Konumuza ilişkin olarak; Danıştay meslek mensuplarına atılı kişisel suçun suçüstü hali bulunup bulunmadığına bakılmaksızın CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçların işlenmesi ya da “ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli” kapsamında işlenmesi durumunda, soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun’da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.
Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından ise kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.
C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK, 2575 ve 2797 sayılı Kanun’lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi
1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri
a) Genel Olarak
TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen “silahlı örgüt” suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399.).
Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, “özgü suç” niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğu açıktır.
Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; “Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri”nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.
b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
ba- Mütemadi Suç Kavramı
Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel – Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67.).
Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz – sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102.). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanunî tanımında gösterilen sonucun her ân yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48.). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95.). Kunter’e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94.).
Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267.). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123.).
Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82.).
Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190.). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124.).
Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.
bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd.).
Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466.).
Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474.).
Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.
Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25.). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (Fatih Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480.).
2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması
a) Suçüstü Hâli Kavramı
Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa’da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanunî düzenlemelerde hukukî sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.
5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu’nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.
5271 sayılı CMK’nın “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de ‘Suçüstü hâli’nin benzer şekilde;
“1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.
Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiç bir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Halûk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14.).
Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiç bir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.
Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.
Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693.). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK’nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.
Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK’da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlemi çoğunlukla yakalama işlemidir.
5271 sayılı CMK’nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;
“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK’nın 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK’nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK’da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.
b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli
Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, Faruk Erem 1978 yılında, Halûk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK’un 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (Faruk Erem, s. 694; Halûk Çolak, s. 21-22.). Gerçekten de, 1930 tarihli İtalyan CMUK’un “Suçüstü” başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan “Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza.” ibaresi “Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır.” anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK’un “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da “Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder.” anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.
Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Hâluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, s. 268.).
Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.
3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi
Ceza Genel Kurulunun 02.07.2019 tarihli ve 312-514 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özellik de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.
Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle yerel mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin yerel mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ‘ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli’nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.
Gelinen noktada, sanık … ve müdafisinin olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usuli itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi…’ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukukî olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince (İHAM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.
Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun’larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Başvurucu…’ın sonrasında İHAM’a yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen İHAM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 Başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;
“…
104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.
105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, ‘yasayla öngörülmüş bir usule uygun’ olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde ‘hukuka uygun’ olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin ‘yasa ile öngörülen bir usul uyarınca’ olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.
106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının ‘hukukun kalitesi’ (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.
107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının ‘başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz’ (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.
110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, İHAM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, İHAM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, İHAM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, İHAM 2004-II).
111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.
112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.
113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükümetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.
114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).
115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.
Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir” sonucuna varmıştır.
Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK’nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK’nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.
Diğer yandan, Danıştay Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 2016/27 sayılı kararında; aralarında sanık …’ın da bulunduğu bazı Danıştay Üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Danıştay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; bu kişilerin görevlerine devamlarının soruşturmanın selametini ve Danıştay’ın itibarını zedeleyecek nitelikte olduğu değerlendirilerek görev yaptıkları dairelerdeki görevlerinin sonlandırılmasına ve disiplin işlemleri için Yüksek Disiplin Kuruluna sevklerine karar verildiği, böylelikle, içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâlinde kişisel bir suç işlediği iddiasıyla genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun kabul edildiği gözden uzak tutulmamalıdır.
İHAM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve halen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;
01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu’nun 1. maddesi;
“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:
A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;
B) (Değişik: 1/12/1980 – 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun Ek 1. maddesinde;
“1) Anayasa’da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;
2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;
İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.
Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa’nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun’un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun’la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.
İHAM’ın anılan ihlal kararında ise, konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin İHAS’a ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.
Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Görev” başlıklı ikinci bölümünün “Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri” başlıklı 9. maddesi; “Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.
a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (…); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,
…
Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.
Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.” şeklindedir.
“Soruşturma usulü” başlıklı 10. maddesinde;
“…Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Mülga 1412 sayılı CMUK’nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.
5271 sayılı CMK’nın 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;
” (1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.
(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.”,
Aynı Kanun’un 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile ilga edilen “Soruşturma” başlıklı 251. maddesi ise;
“(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.
(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.
(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.
(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.
(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.
(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.
(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt’a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir.” şeklindedir.
“Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü” başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu’nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun’un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;
“Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316’ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26’ncı maddesi hükmü saklıdır.
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.
ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91’nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.
d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.
e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.
f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.
g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.
ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135’nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139’ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.
Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332’nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.
Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332’nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.
Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz.” şeklindeydi.
Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki;
Silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun’un 10 maddesi 3. fıkrasının b bendi ile TCK’nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.
Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun’un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 161. maddesine “TCK’nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır.” hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.
Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.
Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK’nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalara, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun’la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun’un 26. maddesi gözetilmiştir.
Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun’un “Ağır ceza mahkemesinin görevi” başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen “Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır.” şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.
Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2575 ile 2797 sayılı Kanun’ların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; “Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.” hükmüne ilişkin düzenlemede, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun’da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suç üstü hâlinde ibaresi CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK’nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması ağır ceza mahkemesinin görevine giren suç üstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.
Nitekim özel soruşturma usullerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Disiplin ve Ceza İşleri” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan “Genel Esaslar” başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da “İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar.” şeklinde yer verilmiştir.
Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2575 ve 2797 sayılı Kanun’larda kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK’nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun’da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak İHAM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK’nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu olayda sanık yönünden suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunup bulunmadığı ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olup olmadığı değerlendirildiğinde;
Sanık …’ın Danıştay Üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmî makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,
Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun’da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 ve 2575 sayılı Kanun’larda öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden “ağır cezalık suçüstü hâli” tabirinin, Yargıtay’ın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,
Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükumeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında 28.07.2016 tarihinde yakalanarak gözaltına alınan sanığın, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu anlaşılan ve silahlı terör örgütü olduğu belirlenen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 29.07.2016 tarihinde tutuklanması hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince “Erdal Tercan, § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018” ve “Alparslan Altan, § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018” tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,
Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki yüksek yargı eski üyelerine yönelik Danıştay Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK’nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Danıştay meslek mensuplarının işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2575 sayılı Kanun’un 76. maddesiyle 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle “hukukun kalitesi” ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ç- Danıştay Meslek Mensuplarının İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi
Anayasanın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesi;
“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”,
“Kanuni hâkim güvencesi” başlıklı 37. maddesi de;
“Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, “insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet” olduğu ifade edilmiş ve “hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘hukuk güvenliği’ ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. ‘Belirlilik’ ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir” sonucuna varılmıştır.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.
Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası’nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa’nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.
Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, “kanuniliğin” yanı sıra “önceden belirlenmiş” olmaya da yer verilmiştir.
Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir.
Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı hâlinde işlevsel olabilecektir.
Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda “demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla” Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00’den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini “… darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş … Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye’de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir … Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye’de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır.” sözleriyle ifade etmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.
Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.
Olağanüstü hâl KHK’lar konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK’lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK’ları, olağan KHK’lar bakımından Anayasa’nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “…sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK’nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK’ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK’larla, Anayasa’nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.
Buna karşın, olağanüstü hâl KHK’ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa’nın yine söz konusu 680 sayılı KHK’nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa’nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK’nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK’ları ile Anayasa’nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hakim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan ve sonradan kanunlaşan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;
Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).
Anayasa’nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2797 sayılı Kanun’un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun’un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.
Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun’un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;
“1.Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,
2. a) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,
b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,
c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,
Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,
3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,
4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.
Aynı Kanun’un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun’la değişik 14. maddesinde yer alan “hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır” şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan “Yargıtay”, dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa’nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun hükümleri ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı ile birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de, sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun’da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak “Yargıtay” dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usulî bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun’da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin İHAS’ın 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.
Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun’da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise; iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.
Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 2797 sayılı Kanun’da ve Yargıtay İç Yönetmeliği’nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271’i itiraz, 877’si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524’ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.
24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (696 sayılı KHK) 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun’a eklenen geçici 16. madde ile;
“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.
a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.
b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.
c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir.
Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtay’da yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle de hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yine aynı nedenlerle dava konusu olayda soruşturma ve kovuşturma usul ve makamlarına yönelik değişiklikleri içeren ve sonradan kanunlaşan düzenlemelere yönelik Anayasa’ya aykırılık itirazları da ciddi nitelikte görülmediğinden, Anayasa’nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmamıştır.
2- CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi” hâli açısından;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın “Kararların gerekçeli olması” başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”,
“Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230. maddesinde;
“(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.”,
“Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı 232. maddesinde ise;
“(1) Hükmün başına, ‘Türk Milleti adına’ verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir.”
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa’nın 141 ve CMK’nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, “Sorun” bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, “Gerekçe” kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, “Sonuç (hüküm)” kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun’un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkanının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
CMK’nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK’nın 289/1-g ve 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Diğer taraftan, AHİM; bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33.). AHİM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden İHAS’ın 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85.).
AHİM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68.). Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44.).
Bunun yanı sıra AHİM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27.). Bu anlamda İHAM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/ Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33.).
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).
Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35.). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “İlgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39.).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında Özel Daire hükmü değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında kurulan hükümde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısının, teşkilatlanmasının ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal sistemi içerisinde gizlice yayılarak kurumları ele geçirmeye yönelik faaliyetlerinin örneklerle anlatıldığı, örgüt içi iletişimde kullanılan haberleşme araçları hakkında detaylı bilgilere yer verildiği, Özel Dairece yapılan bu tespitlerin Ceza Genel Kurulunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin yerleşik kararlarına da dayandırıldığı, bununla birlikte, somut davanın özelliğine göre esas sorunların incelenmiş olduğunun açıkça anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararda yer aldığı, yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmadığı anlaşıldığından, Özel Daire hükmünün gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.
3- CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan “Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması” hâli açısından;
Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015), İHAM da bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980.).
Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten İHAM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir (İHAM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34.). İHAM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700.). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamaların içeriğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa açıklandığı ve sanığın soruşturma aşamasındaki savunmalarında anılan suçlamalarla ilgili ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, öte yandan, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 20.07.2016 tarihli tutuklama talep yazısında sanığa isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalara yer verildiği, bu bağlamda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verildiği, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulduğu, anılan talep yazısının sorgu işlemi öncesinde Ankara 8. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından sanığa okunduğu, ayrıca sorgu tutanağında sanığa isnat edilen suçun okunup anlatıldığı, sanığın sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu, ayrıca sanık müdafisinin tutukluluğa itiraz dilekçelerinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunulduğu, dolayısıyla sanık ve müdafisinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; sanığın genel olarak soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.
Kovuşturma aşamasında ise dosyaya giren belgeler ile alınan beyanlara karşı savunmalarını bildirmek istediğini, bu amaçla bu belge ve beyanların kendisine gönderilmesi isteyen sanığa, gerek fiziki olarak gerekse CD’ye aktarımı yapılmak suretiyle bu belge ve beyanların iletildiği, gerekli incelemeleri yapabilmesi için yeterli zaman ve teknik imkanın sağlanması hususunda tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumuna müzekkere yazıldığı, sanığa ve müdafisine duruşmalar sırasında geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığının SEGBİS kayıtlarından da anlaşıldığı, kovuşturma evresinde yapılan yedi oturumda sanık ve müdafisinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, makul ve mantıklı nedenler ile gerekçesi de gösterilmek suretiyle sanık ve müdafisinin taleplerinin mahkemece reddedildiği, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme, tanık beyanlarına karşı savunma yapma ve tanıklara soru sorma haklarının tanındığı görülmekle, hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmadığı, böylelikle adil yargılanma hakkının ihlâl edilmediği anlaşılmaktadır.
4- CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” hâli açısından:
a) Beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usulü bakımından:
Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise, mahkeme, naip hakim veya istinabe olunan hakimdir.
Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.
Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, işyeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.
Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Anayasa’nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın “Tanıklıktan çekinme” başlıklı 45. maddesi;
“(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.
(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler”,
“Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme” başlıklı 48. maddesi; “Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir” şeklinde hükümler içermektedir.
Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, CMK’nın “Yemin verilmeyen tanıklar” başlıklı 50. maddesi de;
“(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:
a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.
b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.
c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 270; Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, s. 137; Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 277; Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, Vesile Sonay Evik, “Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673.). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276.). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.
Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK’nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;
“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır…” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.
05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu’na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.
Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “kanuna aykırı bir vaat” niteliğinde olmadığı gibi kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık ve müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.
b- Arama ve elkoyma işlemleri ile bu işlemler sonucu elde edilen materyallerin incelenme usulleri bakımından;
Değerlendirme;
Soruşturma aşamasında sanığın ikametinde ve iş yerinde yapılan arama işlemi sonucunda el konulan materyaller üzerindeki arama işleminin CMK’nın “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı 134. maddesine aykırı yapılıp yapılmadığı, söz konusu materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen delillerin CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olup olmadığı ve hükme esas alınıp alınamayacağının incelenmesi gerekmektedir.
Bilişim sistemlerinin kullanılmasındaki artışa paralel olarak daha çok bilişim sistemleri ve bu sistemlerde tutulan veriler, delil olarak kullanılmaya başlandığı için bu delillerin toplanmasında göz önünde bulundurulması gerekli olan kurallar düzenlenmeye başlanmıştır. Bu kuralların gelişimi ile amacı bilimsel yöntemlerle dijital ortamlarda güvenilir deliller elde etmek olan “adli bilişim” bilimi ortaya çıkmıştır. Bilişim araçlarından deliller elde edilmesi amacıyla bilişim teknikleri kullanılarak yapılan uygulamalar şeklinde tanımlanabilecek olan “adli bilişim” ceza hukukuyla ilgili olarak bakıldığında ceza muhakemesi hukukuna ait bir alandır. (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 140.). Ülkemizde, adli bilişim alanındaki temel kural ise 5271 sayılı CMK’nın “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı 134. maddesidir.
Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nda “elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtlar” olarak tanımlanan ve bilişim teknolojilerinin temel işlev aracı olan elektronik veriler, bilgisayar sistemleri tarafından otomatik olarak (değişken IP adresleri, log kayıtları, güvenlik kamerası kayıtları vb.) oluşturulabileceği gibi kullanıcılar tarafından bilgisayar medyaları (dizüstü bilgisayar, PC, hard disk, USB Bellek, CD/DVD, bilgisayar işletim sistemi vasıtasıyla çalışan ve veri yüklenebilen akıllı telefon, mp3 çalar video kameralar vb.) üzerinde de oluşturulabilmektedir. Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el koyulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar ise elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Elektronik delil, bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir. (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s. 46.).
CMK’nın 134. maddesinde geçen bilgisayar teriminden ne anlaşılması gerektiği konusu CMK’da açık bir şekilde belirtilmemiştir. Bilgisayar; belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçları ifade etmektedir. Genel olarak 134. maddesinin uygulamada; bilgisayar, akıllı telefonlar, GPS cihazları, donanım ve yan donanımlar, verileri dijital olarak kaydetme ve işleme yeteneğinde olan her türlü dijital cihazları kapsadığı kabul edilmektedir. Aynı şekilde madde kapsamına; içağlar, veri tabanları, sistem odaları, sunucular, yedek üniteler, arşivler, veri iletim hatları, yönlendiriciler vs. dâhilinde bulunan tüm dijital alanlar, veriler ve veri taşıyıcıları da girmektedir. Zira bunlar belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçlar olan bilgisayarların bileşenleri olarak fonksiyon icra etmektedir. Bilgisayar programı, bir bilgisayar vasıtasıyla belirli bazı görevleri gerçekleştirmek için oluşturulan yazılı talimatlar dizisi olarak tarif edilmektedir. Esasen bilgisayar programları bilgisayarların çalışmasını sağlayan düz metin komutlarıdır. Genelde bilgisayarlar, program olmaksızın fonksiyon icra edemezler. Bilgisayar kütükleri daha çok olay kayıtları anlamında log kayıtlarının karşılığı olarak Türkçe’ye çevrilebilirse de CMK’nın 134. maddesinde kastedilen aslında İngilizce “database” olarak bildiğimiz terimin karşılığı olarak “veri tabanı”dır. Hard diskleri veya verilerin saklandığı ortamları ve aynı zamanda her türlü veri taşıyıcıları bilgisayar kütüğü kavramı içerisinde değerlendirilebilir.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma CMK’nın 134. maddesinde düzenlenmiş olup, CMK’nın 116 ve 123. maddeleri arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. CD, DVD, flash bellek, disket, harici ve dahili harddisk, bilgisayar özelliği içeren noktaları bakımından akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen ve tamamı “dijital delil” olarak adlandırılan, suistimale müsait olan verilerin; sıhhatini ve güvenliğini sağlamak amacıyla ve bireyin özel hayatına, kişisel verilerine yönelik olumsuz tesirleri göz önünde tutularak “özel koşullara bağlı” bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrıksı ve istisnai olarak ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK’nın 134. maddesine ilişkin kanun taslağı gerekçesi;
“Madde 110. – Madde, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici elkoyma konularını düzenlemektedir. Bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerekeceği açıktır.
Ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağı ortadadır. Bu itibarla madde hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasını aşağıdaki belirli koşullara tâbi kılmış bulunmaktadır;
1. İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan soruşturmalarda bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve aygıta geçici olarak elkoyma yapılabilir.
2. Bunun için, söz konusu işleme başvurulmasının zorunlu olması yani bunun bir ‘ultima ratio’ çare oluşturması gereklidir.
3. Bu husustaki kararın mutlaka hâkim tarafından ve gizli olarak verilmesi gerekir. Bu karar, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi tarafından gizli olarak verilecektir.
4. Arama sonucu, suçla ilgili bilgi metin hâline getirilecektir.
5. Bilgiler şifreye bağlanmış ise ve bu nedenle giriş yapılamıyorsa, çözümün yapılabilmesi için araç ve gereçlere, aygıta geçici olarak elkonulabilir. Çözümden hemen sonra bilgisayardaki bilgilere zarar vermeden aygıtın ilgilisine hemen geri verilmesi gerekir.
Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin amacı 107 nci maddeden farklıdır. 107 nci maddede bilgisayar işlemekte iken içeri girilmekte ve ilgilinin bundan haberi olmamaktadır. Bu maddede ise, durağan hâldeki aygıtta araştırma, arama yapılmaktadır.
Maddenin öngördüğü geçici elkoyma işlemine itiraz edilebilecektir.”,
Komisyonun değişiklik gerekçesi ise;
“Tasarının 110 uncu maddesinin birinci fıkrasının başındaki ‘İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler’ ibaresi suç sınırlamasının kaldırılması düşüncesiyle, son fıkrası gereksiz görülerek metinden çıkarılmış, ikinci fıkraya açıklık getirmek üzere bir cümle ilave edilmiş ve 134 üncü madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde açıklanmıştır. Kanun tasarısı gerekçesine göre, bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerektiği, ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağından CMK’nın 134. maddesi ile hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasının belirli koşullara tâbi kılındığı anlaşılmaktadır.
Arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan CMK’nın 134. maddesi;
“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklinde düzenlenmiş iken,
Arama işlemi tarihinden sonra 27.07.2016 tarihli ve 29783 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 668 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum Ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3/j. maddesinde; “5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Anılan düzenleme Bakanlar Kurulunun 20.07.2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı kararı uyarınca, 21.07.2016 tarihinden itibaren 90 gün süreyle ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince uygulanacaktır.
Arama işlemi tarihinden sonra 31.07.2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte olan 7145 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile madde metni;
“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklinde değiştirilmiştir.
25.07.2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Cumhuriyet savcısının istemi üzerine” ibaresi “hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından” şeklinde değiştirilmiş, fıkrada yer alan “hâkim tarafından” ibaresi madde metninden çıkarılmış, ikinci fıkrasına “bilgilere ulaşılamaması” ibaresinden sonra gelmek üzere “ya da işlemin uzun sürecek olması” ibaresi eklenmiştir. Suç ve arama tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle madde metni bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işleminin yapılabilmesi için Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından verilmiş bir karar olması şartını ararken OHAL döneminde çıkartılan 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 7145 sayılı Kanun ile değiştirilen CMK’nın 134. maddesi ile hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesine imkân tanınmıştır. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar süresi içerisinde hâkim onayına sunulacaktır. Ayrıca CMK’nın 134/2. maddesinde gerekli kopyaların alınabilmesi işleminin uzun sürecek olması sebebiyle de dijital materyallere doğrudan el konulabilecek, kopya alma işlemi el koyma işleminden sonra da yapılabilecektir.
Hükmün uygulanmasına ilişkin ayrıntılara Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı 17. maddesi, CMK’nın 134. maddesi temelinde düzenlenmiştir. Ayrıca söz konusu Yönetmeliğin 17. maddesinin 3. fıkrasından sonra gelmek üzere “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.” hükmü eklenmiş olup, 5. fıkrası ise Kanun’da yer alan düzenlemeden farklı olarak “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın 134. maddesinde tanımlanan tedbire başvurabilmek için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmanın bulunması,
2- Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı,
3- Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması.
Yukarıda açıklanan üç ön şartın gerçekleşmesi durumunda hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı kararı ile CMK’nın 134. maddesinde tanımlanan tedbire başvurulabilir. Ayrıca tedbirin uygulanacağı bilgisayar, bilgisayar programı ve kütükleri bakımından “şüphelinin kullandığı” ifadesine yer verilerek, bunların şüpheliye ait olması gibi bir koşul da aranmamıştır.
CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinde arama ve el koyma konusunda önemli bir terim “yedekleme” olarak karşımıza çıkmaktadır. Bilişim sitemlerinin tamamına veya bir kısmına el konulmasına karar verilmesi hâlinde, el koyma esnasında öncelikle bilişim sisteminde bulunan bütün verilerin yedeklemesinin yapılmasını şart koşulmaktadır. Ancak Kanun’da yedeklemeden ne murat edildiği açık bir şekilde ifade edilmemiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen “yedekleme” tabirinden, “imaj alma” işlemini anlamak gerekir. Zira imaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki hâliyle bire bir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir. Bu işlem “verilerin özet-kriptografik hash değerinin çıkarılması” olarak da adlandırılmaktadır. (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 158.).
CMK’nın 134. maddesine göre yukarıda açıklanan ön koşullar gerçekleşmesi üzerine maddesinin 1. fıkrasında belirtilen ilgili makamlardan karar alındıktan sonra “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma” tedbirinin ne şekilde yapılacağı madde metninde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. El koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi (imaj alma işlemi), yedeklenen kayıtların bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilmesi, bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınması maddenin şekil şartını oluşturmaktadır. CMK’nın 134/2. maddesi ile el koyma işlemi sırasında imaj alma hususuna istisna getirilmiştir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilecek, şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde ise el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilecektir.
Bu itibarla somut olayımızda;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 27.07.2016 tarihli ve 2016/103606 soruşturma sayılı talep yazısı üzerine Ankara 8. Sulh Ceza Hakimliğinin 27.07.2016 tarihli ve 2145 değişik iş sayılı kararı ile aralarında sanığın da bulunduğu 51 şüpheli ile ilgili arama, el koyma, imaj alma, inceleme ve metin hâline dönüştürme kararının karar tarihinden itibaren (3) gün süre ile CMK’nın 134. maddesi kapsamında uzatılmasına karar verildiği, 27.07.2016 tarihinde sanığın Danıştay’da bulunan çalışma odasında yapılan aramada (1) adet Acer marka LXV4D030481311470D2000 seri numaralı dizüstü bilgisayar ele geçirildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.07.2016 tarihli ve 2016/103606 soruşturma sayılı yazı ile ele geçen dijital materyallere ilişkin el koyma işleminin onaylanmasına karar verilmesinin talep edildiği, Ankara 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 28.07.2016 tarihli ve 3937 değişik iş sayılı kararı ile el koyma işleminin onaylanmasına ilişkin kararının sanığa 31.10.2016 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın herhangi bir itirazının bulunmadığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile Emniyet Genel Müdürlüğü arasında yapılan 16.07.2016 tarihli görüşme ve talimat tutanağının; “arama yapılacak kişi sayısının oldukça fazla olması, ülkenin içerisinde bulunduğu olağanüstü durum nedeniyle aramayı yapacak personel eksikliği, yine fazla arama yapılması nedeniyle alınacak dijital kopyaların yedekleneceği dijital veri deposu temininde aksaklık yaşanabileceği ve her kopya alınmasının oldukça uzun zaman alacağı sebebiyle, aramalarda elde edilecek bilgisayarlara, bilgisayar kütüklerine, cep telefonlarına, HD, DVD, CD, USB bellek, harici ve dahili hard disk vb. dijital tüm materyallerin mühürlü çuval, koli, delil poşeti vb. eşyalar içerisine muhafaza altına alınması, delil torbası vb. eşyaların mühürlenirken birlikte imza altına alınması, mühürleme işleminin tutanak haline getirilmesi ve akabinde kopya çıkartılması için mühür açma işleminin şahıs veya avukatı nezaretinde tanzim edilecek tutanak haline getirilmesi ve kopya alınması akabinde gerekli teslim işleminin yapılması” şeklinde olduğu,
Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 değişik iş sayılı kararıyla sanıkta ele geçen dijital materyallerde inceleme yapılması, kopya çıkartılması ve bu kayıtların çıkartılarak metin hâline getirilmesi hususunda CMK’nın 134. maddesi gereği izin verilmesine, ayrıca sanığa ait telefon numaralarına ilişkin iletişimin tespitine CMK’nın 135. maddesi gereği izin verilmesine karar verildiği,
Sanıktan ele geçen WD WX41A31M2227 320 GB HDD içerisinde Graphics klasöründe 14.07.2016 tarihli internet ortamında özgür herkul.org sayfasından hard diske kaydedilmiş “Hizmet’e Kumpas” yazılı Fetullah Gülen’e ait resim, 05.05.2015 tarihli internet ortamında irmaktv.com sayfasından hard diske kaydedilmiş Fetullah Gülen’e ait resimler, 15.07.2016 tarihinde kaynağı belli olmayan yerden hard diske kaydedilmiş “Fetullah Gülen Hocaefendi’nin mekanında…” başlıklı metin belgesinin resimleri, 15.07.2016 tarihinde kaynağı belli olmayan yerden hard diske kaydedilmiş Fetullah Gülen’i öven metin belgesi resim ile “Terörist Müslüman olamaz, Müslüman da terörist olamaz” yazılı Fetullah Gülen’e ait resim olduğunun tespit edildiği,
Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünce; 25.09.2017 tarihinde, veri çıkarma işleminin uluslararası adli bilişim standartlarına uygun olarak yapıldığı belirtilerek, alınan imajın soruşturmacı birim tarafından incelenmek üzere WD marka WCC6Z4FZ5A9U seri numaralı 500 GB kapasiteli HDD içerisine export edildiği, yapılan işlemlerin 03.01.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporuna bağlandığı, imaj alma işlemi tamamlandıktan sonra ilgili materyaller ağzı mühürlü delil torbasına konulduğu, 26.12.2017 tarihinde mühür kapatma ve teslim tesellüm tutanağının tanzim edildiği, Ankara Emniyet Müdürlüğünce 08.11.2017 tarihinde asıl materyal ve imajların, 27.12.2017 tarihinde ise şüpheli kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, bilirkişiye teslim edilecek imaj kopyasının ise 29.12.2017 tarihinde teslim tutanağı ile teslim edildiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında arama işleminin CMK’nın 134. maddesine uygun yapılıp yapılmadığı, söz konusu materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen delillerin CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olup olmadığı ve hükme esas alınıp alınamayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde;
Ankara 8. Sulh Ceza Hakimliğinin 27.07.2016 tarihli ve 2145 değişik iş sayılı kararına istinaden gerçekleştirilen arama sonucu yapılan el koyma işleminin Ankara 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 28.07.2016 tarihli ve 3937 değişik iş sayı ile onaylanmasına yönelik kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği, ayrıca arama işleminden önce Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.07.2016 tarihli ve 3939 değişik iş sayılı kararıyla, imaj alma işleminden önce de Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 6304 değişik iş sayılı kararı ile CMK’nın 134. maddesi kapsamında gerekli iznin alındığı anlaşıldığından Sulh Ceza Hâkimliği kararında da belirtilen gerekçelerle kabul edildiği üzere yapılan soruşturmada somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması şeklindeki şartların gerçekleşmesi,
Arama yapılacak şüpheli sayısının oldukça fazla olması, ülkenin içerisinde bulunduğu olağanüstü durum nedeniyle aramayı yapacak personel eksikliği, yine fazla sayıda arama yapılması nedeniyle alınacak dijital kopyaların yedekleneceği dijital veri deposu temininde aksaklık yaşanabileceği ve kopya alınmasının oldukça uzun zaman alacak olması sebebiyle sanıkta ele geçirilen materyallere CMK’nın 134/2. maddesi uyarınca el koyulduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından da aramayı yapan kolluk birimlerine bu hususlar belirtilerek dijital materyallere doğrudan el koyulması talimatı verildiği, 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı KHK’nın 3/j maddesi ile; kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması hâlinde bu araç ve gereçlere el koyulabileceğinin kabul edildiği, anılan düzenlemenin olağanüstü hâlin devamı süresince uygulandığı, sonrasında ise 31.07.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7145 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile CMK’nın 134. maddesinin 668 sayılı KHK’ya uygun olarak değiştirildiği hususları ile yapılan el koyma işlemine CMK 134/2. maddesinin izin vermesi, olağanüstü durumun varlığı dikkate alındığında kanuni düzenlemelerin 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünden sonra değiştirilerek yedekleme işleminin uzun sürecek olmasının el koyma işlemine sebep olarak gösterilmesi ile birlikte değerlendirildiğinde,
CMK’nın 134/2. maddesine göre gerekli kopyaların alınması hâlinde el koyulan materyallerin iade edileceğinin belirtilmesi sebebiyle gerekli kopyaların alınamaması durumunda bu materyallerin de iade edilmesinin beklenemeyeceği, CMK’nın 134. maddesine göre el koyulan dijital materyallerin asılları ile yedeklenen verilerin bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilmesi öngörülmüş ise de 15.07.2016 tarihinde Ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, ele geçirilen dijital materyallerde bulunması muhtemel devlet sırrı niteliğindeki bilgiler, TCK’nın 54/4. maddesinde düzenlenen “Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.” hükmünde belirtildiği şekilde el koyulan sistemin aslında veya yedeğinde açıkça suça konu verilerin mevcut olup olmadığı yargılama sonucunda anlaşılacağı için bunların aslının sanığa verilmemesi gerektiği, yedekleri taraflara verilmemiş dijital delillerin, delil güvenliğine yönelik herhangi bir hileli yönlendirme yok ise diğer delillerle birlikte değerlendirilmesine ve bu delillerin hükme esas alınmasına engel bir durumun bulunmadığı, kaldı ki kopyaların alınmasından sonra el koyulan dijital materyallerin mahkeme tarafından sanığa iade edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde yapılan arama ve el koyma işleminin CMK’nın 134. maddesine uygun olduğu,
Ayrıca Adli Bilişim Şube Müdürlüğünce veri çıkarma işleminin uluslararası adli bilişim standartlarına uygun olarak yapılması, alınan imajların bir kopyası sanığa veya müdafisine verilmek, diğer kopyası ise incelenmek üzere iki ayrı hard disk içerisine export edilmesi, yapılan işlemler için imaj alma tutanağına, teknik inceleme ve export (veri çıkarım) raporuna bağlanması, imaj alma işlemi tamamlandıktan sonra ilgili materyallerin ağzı mühürlü delil torbasına konularak mühür kapatma ve teslim tesellüm tutanağının tanzim edilmesi, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun zapt edilip mühürlenmesi ve dijital delillere dışarıdan müdahale edildiğini gösterir herhangi bir bulguya rastlanılmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde imaj alma işleminin usulüne uygun şekilde uzman kişiler tarafından dijital materyallerin delil olma niteliği korunarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından sanıktan elde edilen elektronik deliller toplanırken kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliğinin korunması ilkelerine aykırı davranılmamakla birlikte CMK’nın 134. maddesine uygun hareket edildiği, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemi sonucu elde edilen delillerin CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı ve bu nedenle hükme esas alınabileceği kabul edilmelidir.
c- Ortak baz istasyonu kullanımına ilişkin iletişimin tespiti bakımından;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun’un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder” şeklinde tanımlanmış,
“İhbar ve şikâyet” başlığını taşıyan 158. maddesi;
“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir.
(7) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.”,
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür…” şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın 158. maddesine göre asıl olan ihbar veya şikâyetin Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk birimlerine yapılmasıdır. Valilik, kaymakamlık ya da mahkemelere yapılan ihbar veya şikâyetlerin de ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir. İlgili düzenlemeye göre bir suçun işlendiği iddiasını içeren ihbar veya şikâyetlerle ilgili görevlendirilen makam Cumhuriyet Başsavcılığı veya adına hareket eden kolluk birimleridir.
Soruşturmanın “kamusallığı” ve kural olarak “mecburiliği” ilkesi uyarınca Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere işin gerçeğini araştırmaya başlar. CMK’nın 160/1. maddesine göre, savcının bu evredeki görevi bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez işin gerçeğini araştırmaktır. Soruşturma evresi, CMK’nın 2. maddesine göre; suç şüphesinin öğrenilmesi anında başlar ve mahkeme tarafından iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi kapsar ve Cumhuriyet savcısının yetki ve sorumluluğu altında yürütülür. Soruşturma evresinin asli görevli ve yetkilisi Cumhuriyet savcısıdır.
Cumhuriyet savcısı, soruşturma sırasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde güvence altına alınmış bulunan temel haklara ve evrensel hukuk kurallarına saygı içinde hareket etmelidir. Bu nedenle, Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğe ulaşılması ve adil bir yargılanmanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri toplayıp koruma altına almak ve aynı zamanda şüphelinin haklarını korumakla görevlidir. Bu anlamda Cumhuriyet savcısı nesnel davranmak yükümlülüğü altındadır.
5271 sayılı CMK’nın 160. maddesinin birinci fıkrasında Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı, 161. maddesinin birinci fıkrasında doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabileceği ve 170. maddesinin birinci fıkrasında da kamu davasını açma görevinin Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirileceği belirtildikten sonra, aynı maddenin devam eden fıkralarında; soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısının bir iddianame düzenleyeceği, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; şüphelinin kimliğinin, varsa müdafisinin, maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliğinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin vekilinin veya kanunî temsilcisinin, açıklanmasında sakınca bulunmaması hâlinde ihbarda bulunan kişinin kimliğinin, şikâyette bulunan kişinin kimliğinin, şikâyetin yapıldığı tarihin, yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddelerinin, yüklenen suçun işlendiği yerin, tarihin ve zaman diliminin, suçun delillerinin, şüphelinin tutuklu olup olmadığının; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların sürelerinin gösterileceği hüküm altına alınmıştır.
Yine bu madde uyarınca; iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı, iddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususların değil, lehine olan hususların da ileri sürüleceği, iddianamenin sonuç kısmında da, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiğinin; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbirinin açıkça belirtileceği öngörülmüştür.
Ayrıca ifade etmek gerekir ki; ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK’nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.
Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu doğrultuda, 5271 sayılı CMK’da delillere ilişkin düzenlemelerde mahkemenin de her bir delile re’sen ulaşıp o delili tartışmaya açmasına imkân tanınmıştır. Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde re’sen bilirkişiye başvurulabilmesi, naip veya istinabe olunan hâkim tarafından keşif yapılabilmesi gibi düzenlemeler de bu yöndeki kabulü doğrular niteliktedir. Aynı şekilde, CMK’nın 332. maddesi uyarınca, mahkemenin çeşitli kurumlardan yazılı olarak bilgi isteyebilmesi de talep koşuluna bağlanmamıştır. Dolayısıyla, medeni muhakemeden farklı olarak ceza muhakemesinde benimsenen en önemli prensibin, hâkimin de delil araştırabilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Gelinen bu aşamada telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespitine ilişkin yasa hükümlerine değinmekte yarar bulunmaktadır.
İletişimin tespitine ilişkin hâkim kararı verildiği tarihte CMK’nın 135. maddesinin 6. fıkrası; “Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir.” şeklinde düzenlenmişken, 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle, bu maddenin altıncı fıkrasına “soruşturma aşamasında hâkim” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı” ibaresi, fıkranın son kısmına ise “Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.” ibareleri eklenmiş olup böylelikle Kanun metni son şeklini almıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 19.09.2016 tarihli ve 103606 sayılı talep yazısına istinaden Ankara 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 22.09.2016 tarihli ve 2262 değişik iş sayılı kararı ile; sanığın kullandığı GSM hattına ilişkin olarak 01.06.2014-20.07.2016 tarihleri arasındaki gelen-giden arama, sms, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporlarının temini için CMK’nın 135/6. maddesi gereğince izin verildiği anlaşılmakla;
CMK’nın 135/6. maddesine göre 6763 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 02.12.2016 tarihine kadar iletişimin tespitine ilişkin kararı, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme, yürürlük tarihinden sonra ise soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkemenin verebileceğinin düzenlenmesi, Cumhuriyet savcısının delil toplama yetkisi kapsamı ile CMK’nın 135. maddesinin 6. fıkrasına göre Sulh Ceza Hâkimliğinden iletişimin tespiti kararını talep etmesi,
Ayrıca, ceza muhakemesine hâkim olan re’sen araştırma ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi doğrultusunda, kovuşturma makamınca gerekli görüldüğü takdirde sanığın hem aleyhine hem de lehine olabilecek tüm delillerin toplanmasına dair işlemlerinin makul sürede ve adil yargılanma hakkının gereği olduğu,
Değerlendirildiğinden, CMK’nın 135/6. maddesine göre temin edilen iletişimin tespiti kayıtlarının CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı ve bu nedenle hükme esas alınabileceği kabul edilmelidir.
d) ByLock iletişim sistemine dair deliller bakımından;
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı, 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve Özel Dairelerce de istikrarla benimsenen kararlar dikkate alındığında; ByLock iletişim sistemine dair delillerin elde ediliş biçimi, güvenilirliği ve hükme esas alınması bakımından herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.
Sanğın ByLock iletişim sistemi kullandığına dair herhangi bir kayda rastlanılmamış olup bu nedenle bu hususta ayrıntılı bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
e) Ardışık ve periyodik arama kayıtları bakımından;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün iletişim amacıyla kullandığı yöntemlerden olan ardışık ve periyodik olarak ankesörlü veya sabit telefondan aranma yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanmış olup ankesörlü veya sabit telefon hatlarından periyodik olarak aranan sanığın örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğu, örgütsel toplantılara katılım gösterdiği, FETÖ/PDY ile arasında organik ve sıkı bir bağ olduğu, periyodik aranmaların hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğinden sanık aleyhine bir delil olabileceği kabul edilebilir.
Bu bağlamda Cumhuriyet savcısının CMK’nın 160 ve 161. maddeleri doğrultusunda delil toplama yetkisine dayanarak talep etmesi üzerine, örgütün iletişim amacıyla kullandığı ankesörlü veya sabit telefon hatlarından ardışık veya periyodik olarak arama yapılıp yapılmadığının tespiti amacıyla, Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğince 29.01.2018 tarih ve 895 değişik iş sayı ile CMK’nın 135. maddesine uygun şekilde alınan karar doğrultusunda HTS kayıtlarının incelenmesi sonucu ardışık ve periyodik aramalara ilişkin delil elde edildiği anlaşıldığından, sanık hakkında elde edilen diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde ardışık ve periyodik arama kayıtlarına dair delillerin elde ediliş biçimi, güvenilirliği ve hükme esas alınması bakımından herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı kabul edilmelidir.
5- CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması”, (c) bendinde yer alan “Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması”, (e) bendinde yer alan “Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması” ve (f) bendinde yer alan “Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi” hâlleri açısından;
Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlara ve bu oturumlar sırasında yapılan kovuşturma işlemlerine dair çözümlenmiş SEGBİS kayıtlarının incelenmesinde;
– Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi birinin görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmadığı ya da bu hususta bir iddianın bulunmadığı,
– Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi biri hakkında ileri sürülen, kabul ya da reddedilen bir ret isteminin bulunmadığı,
– Tüm duruşmalarda hükme katılacak hâkimlerin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin yanı sıra sanık ve müdafisinin CMK’nın 188. maddesine uygun olarak hazır bulundukları,
– 10.09.2019 tarihli hükmün duruşmalı olarak açık oturumda verildiği,
Anlaşıldığından, Özel Daire hükmünde CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (e) ve (f) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
III- Sanık … Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmünün İsabetli Olup Olmadığına Dair Maddi Hukuka İlişkin Temyiz Konusu Değerlendirildiğinde;
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı bulunduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verilen sanık …’ın örgütün yüksek yargı organlarında kadrolaşması kapsamında 2010 yılında seçimle iş başına gelen ve örgüt mensubu üyelerin etkin olduğu HSYK tarafından, örgüt mensubu olduğu iddia edilen HSYK üyelerinin teklifi ve ısrarıyla, örgüt mensuplarının Danıştay’da kadrolaşmalarının sağlanması amacıyla 24.02.2011 tarihinde Danıştay Üyeliğine seçildiği, bu hususun o dönem HSYK üyesi olan tanıklar …, … ve …’in istikrarlı beyanlarıyla doğrulandığının,
Ardışık arama çalışmalarında sanık hakkında herhangi bir kayda rastlanılmamasına rağmen, ankesörlü veya kablolu telefon hatlarından periyodik olarak arandığı anlaşılan sanık ile farklı zaman dilimlerinde de olsa haklarında FÖTE/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ayrı kovuşturmalar bulunan (40) yüksek yargı eski üyesinin de aranmış olmaları, periyodik aramaların niteliği ve niceliği, bazı görüşme sürelerinin “0” saniye olması, ankesörlü ve sabit telefon hatlarından aranan kişi sayısı, farklı ankesörlü ve sabit telefon hatlarının kullanılması gibi hususlar dikkate alındığında, bu aramaların önceden kararlaştırılan toplantı tarihi ve yerinde bir değişiklik olması durumunda bu konudan haberi olmayan hücre tipi yapılanma içerisindeki örgüt mensuplarının bilgilendirilmesi amacıyla yapılmasının, sanığın örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve yöntemler hakkında bilgi sahibi olduğuna, örgütsel toplantılara katıldığına ve örgüt ile arasında organik ve sıkı bir bağ bulunduğuna dair dosya kapsamında bulunan diğer deliller ile birlikte sanık aleyhine mahkemece delil olarak değerlendirilebileceğinin,
Sanığın iş yerinde ele geçirilen bilgisayar içeriğinde; “Hizmet’e Kumpas” yazılı örgüt lideri Fetullah Gülen’e ait resim, “Fetullah Gülen Hocaefendi’nin mekanında…” başlıklı metin belgesinin resimleri, örgüt lideri Fetullah Gülen’i öven metin belgesi resim ile “Terörist Müslüman olamaz, Müslüman da terörist olamaz” yazılı örgüt lideri Fetullah Gülen’e ait resimlerin bulunmasının sanığın örgüt liderine, onun öğreti ve ideolojisine ilgisini ve bağlılığını gösterdiğinin,
2012 yılı Temmuz ayında İstanbul ilinde örgüte mensup Danıştay üyeleri ile örgüt lideri Fetullah Gülen’in yurt dışına gitmeden önce kaldığı yeri görmek için düzenlenen geziye katılan tanık …’ın telefon hattının 20.07.2012 ve 25.07.2012 tarihleri arasında İstanbul Çamlıca’da baz verdiği, sanık …’ın telefon hattının ise aynı tarihler arasında hiçbir baz sinyalinin bulunmadığı, tanık …’ın geziye sanığın da katıldığını hatırladığını ve genel olarak yapının tedbir anlayışı içerisinde telefonları yanında götürmemenin veya kapatmanın söz konusu olduğunu ifade etmesi karşısında sanığın örgütün “tedbir stratejisine” uygun olarak İstanbul’a gidiş ve dönüş süresince telefonunu kapatıp söz konusu geziye katıldığının,
Sanıkla arasında önceye dayalı husumet bulunmayan, aşamalarda birbirleriyle istikrarlı olan ve usulüne uygun olarak ifadelerine başvurulan tanık ifadelerinden;
Tanık …’un; 2010 yılında oluşan HSYK’nın, yüksek yargı üyeleri için yaptığı ilk seçim öncesinde…’nın evinde yapılan toplantıda Danıştay’a seçilecek kişilerin isimlerinin gündeme gelmediğini, ancak Fetullah Gülen cemaat mensuplarının 37000 ve 38000 sicillilerin de seçilmesini istemeleri üzerine, bu hususun tartışma konusu yapıldığını, Danıştay üyeliklerine kimlerin seçileceğinin …’nin evinde konu olduğunu, …’in 37000 ve 38000 sicillilerin yer almadığı, 33000 ve aşağıdaki sicillilerin yer aldığı bir listeyi gündeme getirdiğini, “Bakın 37000 sicilliler olmadan da 50 sayısına ulaşılabiliyor” dediğini, Fetullah Gülen cemaat mensubu olanların bu listeyi kabul etmediklerini, 37000 ve 38000 sicillilerin de yer aldığı bir listenin yapıldığını, 2011 yılı başında seçilen 37000 sicillilerin tümünün Fetullah Gülen cemaat mensubu olduklarını ve Fetullah Gülen cemaat mensuplarının kontenjanından üye seçildiklerini, sanık …’ın Fetullah Gülen cemaat mensuplarının kontenjanı ile bilahare seçtiklerini, ancak sanığın seçilmesini …’in de istediğini,
Tanık …’in; 2012 yılına kadar yaptığı gözlemlere dayanarak yapı içerisinde önde ve aktif olduklarını düşündüğü isimlerden birisinin sanık … olduğunu, 2006 yılında idari yargıda sınırlı sayıda 32-33 bin sicilli hakim olduğunu, o tarihler itibarıyla Ankara’da …, …, … ve sanık …’ın yapıya sempati duyduğunun bilindiğini, 2011 yılında yapılan Danıştay üyeliği seçimleri öncesinde…’nın evinde yapılan ön görüşmeye kendisinin 32000 ve 33000 sicilliler ile daha kıdemlilerden oluşan 60-70 kişilik listeyle gittiğini ve listesinde sanığın da olduğunu, listeyi birlikte hareket ettiğini düşündüğü kişilerden oluşturduğunu, … ve …’ın 37000 sicillilerden üye seçiminde ısrarları üzerine o zamanki adıyla cemaat mensubu veya yakını diye bildiği …, …, … ve sanık … gibi üç dört kişi olduğunu söylediğini, içlerinden … ve … ile bu konuyu konuşmayı kararlaştırdıklarını, ancak daha sonra da dayatmayı sürdürdüklerini, “37 binliler yoksa biz yokuz” dediklerini ve bu şekilde 37000’lilerden de belli bir yaş sınırı getirerek doğum tarihi 1971 yılından sonra olanları seçmediklerini, sanık …’ın hem örgütün hem de kendisinin listesinde olduğunu, seçimlerden sonra Yargıtay ve Danıştay’da sıkıntılar başlayınca yapı mensuplarının Yargıtay ve Danıştay’dan tamamen uzaklaştırılması gerektiğini ilk defa kendisinin söylediğini, bir yasa çalışması başlattıklarını ama çalışma bitmeden görevden ayrıldığını, bunun üzerine bunu bir bilgi notuna dönüştürdüğünü, yapıya mensup ilgili gördüğü kişilerin listesini yaptığını, sanığın da bu kapsamda ismini yazdığı üyelerden biri olduğunu,
Tanık …’nin; Fetullah Gülen cemaat mensuplarının istemesi üzerine sanığı Danıştay üyeliğine seçtiklerini, …’in hazırladığı ve…’nın evinde dile getirdiği listede sanığın da isminin olduğunu, fakat bu teklife … ve …’nun da sıcak baktıklarını, yani cemaatçilerin listesinde de sanığın isminin olduğunu, sanığın ortak bir konsensüs ile seçildiğini,
Tanık …’in; sanığı Ankara İdare Mahkemesinde çalıştığı dönemden tanıdığını, iki ya da üç denetimde adalet müfettişi olarak sanığı denetleyen heyetin içerisinde olduğunu, o dönemde kendisinin cemaatin içerisinde olduğunu ve denetime gitmeden önce cemaatten aldıkları listelerde sanığı cemaat mensubu olarak gördüğünü,
Tanık …’ın; 1997 yılında Ankara 8. İdare Mahkemesi üyeliğine atandıktan sonra Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu bildiği …’nın, … ve sanık … ile kendisini sohbetlere çağırmaya ve sohbetleri organize etmeye başladığını, sohbetlerin haftada bir ya da ayda bir şeklinde birbirlerinin evinde yapıldığını, …’ya zekat parası adı altında para verdiğini, 2007 yılında Ankara Bölge İdare Mahkemesi üyeliğine atandığında da sohbet grubunda …, … ve sanık …’ın olduğunu, Danıştay üyeliğine seçilinceye kadar sohbet grubunun bu kişilerden oluştuğunu, sanığın Fetullah Gülen cemaat mensubu olduğunu bildiğini ve bu nedenle de 2011 yılında cemaat kontenjanından Danıştay üyeliğine seçildiğini, 17/25 Aralık 2013’ten sonra sanığın cemaat ile hükumet arasında başlayan çekişme ve kavgalarda yüksek sesle konuşmaya başladığını ve diğer Danıştay üyeleri ile tartışmaya girdiğini, 2011 yılı Danıştay üyeliği seçimi sonrasında kanun değişikliği ile oluşturulan Danıştay Başkanlık Kurulunda … ile sanık …’ın olduğunu, bu kurulun yapıya yakın üyeleri etkin gördükleri dairelere taşıdığını, sosyal demokrat olduğunu düşündüklerini ise pasif dairelere verdiklerini, böylece Danıştay’da etkinliklerini pekiştirdiklerini, yapıya mensup 30-35 kişinin katıldığı ve yapının organize ettiği 2012 yılı adli tatilinde İstanbul’a yapılan seyahate sanığın da katıldığını hatırladığını,
Tanık …’in; 2010 yılı HSYK seçimlerinden sonra Danıştay’a seçilen 54 kişilik grubun tamamının Pensilvanya’dan icazet alınarak seçildiğini, Danıştay’da hangi dairelere kimlerin atanacağının üst kurul tarafından belirlendiğini, 32000 ve 33000 sicilli üyelerden oluşan bu yapıya ait grubun Danıştay’daki işleyişi nasıl yürütülmesi gerektiğini belirlediğini, bu grupta …., …, sanık …’ın yer aldığını tahmin ettiğini, 17-25 Aralık’tan sonra cemaat sempatizanı veya üyesi gibi ismi lanse edilenlere mesafe koyduğu için olumsuz tepkiler aldığını, sanığın odasına iki üç defa geldiğini, tehdit anlamında değil ama cemaatin dışındaki yapıyla hareket edenlerle ilgili negatif söylemlerin olduğunu, iktidarın değirmenine su taşıyanların hain olduğunun söylendiğini, bunu …’dan net olarak hatırladığını, sanığın da geldiğinde benzer negatif söylemlerinin olduğunu, “Satılmışlar” ibaresini kullandığını hatırladığını,
Tanık …’ın; Fetullah Gülen cemaati ile ilgisinin olduğunu önceden bildiği isimlerden birisinin de sanık … olduğunu,
Tanık …’in; sanık ile 2011 yılının sonlarında kurulan Başkanlık Kurulunda birlikte çalıştıklarını, Danıştay üyelerinin yerlerinin değiştirilmesi konusunda bir çalışma yaptıklarını, sanığın yerleri değişsin ya da değişmesin diye işaret ettiği bazı isimlerin olduğunu, 5, 6, 8, 10 ve 13. Daire gibi bazı dairelere bazı isimlerin gitmesi konusunda ısrarcı olduğunu, ısrarcı olduğu üyelerin tamamının ihraç olduklarını,
Tanık …’ın; 2011 yılı Haziran ayında genel sekreterliğe görevlendirildiğini, genel sekreter olduktan sonra Sıhhiye’deki binadan Eskişehir yolundaki yeni binaya taşınma aşamasında Danıştay Başkanının isteği üzerine üyelerin dairelere dağılımı ile ilgili çalışma yapmak amacıyla Başkanlık Kurulu üyeleri olan sanık, … ve … ile bir araya geldiklerini, …’in …’i 8. Daireye önerdiğini, sanığın buna karşı çıktığını, biraz gerginlik olduğunu, sanığın neden …’i 8. Daireye istemediğini bilmediğini, ancak daha sonra Sivas İdare Mahkemesinde birlikte çalıştıklarını ve aralarında oradan kaynaklanan bir soğukluk olduğunu öğrendiğini,
İfade ettiklerinin,
Sanık ve müdafisi tanık beyanlarının aşamalarda farklılık gösterdiği ve çelişkiler içerdiğini iddia etmişlerse de, soruşturmada alınan beyanların mahkemece açıklattırılması nedeniyle ortaya çıkan bu durumun beyanlar arasında farklılık ve çelişki olarak değerlendirilemeyeceği, soruşturmalarda alınan beyanlar ile mahkeme huzurundaki ifadelerin birbirleriyle uyumlu ve istikrarlı olduğu, bu beyan ve ifadelerin Fethullah Gülen cemaati mensubu olan sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisindeki konumu ve geçmişine yönelik bilgiler içerdiğinin,
Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddiaların bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık müdafilerinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık müdafilerine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı sanık ve müdafilerine savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığının,
Anlaşılması,
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Danıştay Üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla “mahrem alan” yapılanmasında yer alması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından; sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle, sanık … yönünden TCK’nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Danıştay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, bu örgütlenme içerisinde tanık beyanları ve diğer delillerle ispatlandığı şekilde örgütsel saikle hareket ettiği ve gerçekleştirdiği eylemlerin vahameti karşısında, işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağır olması birlikte değerlendirildiğinde; alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren bu suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak altı yıl olarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ile sanık müdafisinin maddi hukuka ilişkin temyiz itirazıyla sınırlı olarak incelenmesi sonucunda, Özel Dairenin mahkûmiyet kararı isabetli olup sanık müdafisinin maddi hukuka ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.09.2019 tarihli ve 36-124 sayılı; sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA, oy birliğiyle,
2- Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığına, sanık müdafisinin süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde geçerli bir temyiz nedeni bulunup bulunmadığına, Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkin ön sorunlar bakımından oy çokluğuyla,
4- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.12.2020 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Fetullahçı Terör Örgütünün (FETÖ) gizli haberleşme yöntemlerinden ankesörlü veya sabit kontörlü telefonlar üzerinden yapılan haberleşmenin hukuki delil sayılmasına ilişkin kriterleri belirledi.

Daire, ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan ardışık arandığı da tespit edilerek, FETÖ üyeliğinden hüküm giyen bir askerin dosyasında, bir iletişim aracı olarak ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramaların hukuki niteliğini irdeledi, bu arama sonuçlarının delil olarak hukukiliğini tartıştı.

FETÖ’nün iletişim yöntemi olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramalar yaptıkları yönündeki tespitlerden sonra yasalara uygun yapılan araştırmalar sonucunda, örgüt mensuplarının “sohbet” olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market, büfe ve benzeri yerlerde kurulu, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edildiği hatırlatıldı.

8 kriter
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararında, ardışık aramaların hangi kriterlere göre, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil sayılacağı şöyle sıralandı:

1- Mahrem imamların büfe/ankesörlü sabit telefon hattı ile hedef şahıslarla görüşmelerinde gizliliği sağlamak için arayacağı kişinin telefon numarasını çeşitli şifreleme metotları kullanarak kaydetmesi,

2- Aramaların tek taraflı ve kısa süreli olması veya sadece çağrıdan ibaret bulunması,

3- Aranan askerlerin genellikle rütbelerinin ve bağlı bulunduğu kuvvetlerin denk olması,

4- Aramanın mesai saatleri dışında yapılması,

5- Sorumlu şahsın, hedeflerin kaybolmasını sağlamak amacıyla askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı ilgisiz ve alakasız kişileri de ankesörle araması,

6- Aramanın 15 gün, ayda veya 2 ayda bir kez olmak üzere periyodik olması,

7- Mahrem imamın sorumlusu olduğu asker şahıs veya şahıslarla aynı ilde ikamet etmesi ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurması,

8- Aranan asker şahısların hatların takılı bulunduğu cihazların toplantı yerine götürülmemesi veya götürülse bile kapalı tutulması.